论保证人的资格要件

（作者：湖北申简通律师事务所   曹亦农）

【关键词】:保证人;资格要件；民事主体;代偿能力;责任风险

　　一、完整的民事主体资格是保证人的形式要件

　　现代民法发展成果之一，就是在古代民法个别主体资格的基础上，进行科学的抽象、凝炼和升华，建立一般民事主体资格制度，在法律上形成民事主体资格的一般化模式，引导和规范各种各样的民事主体。由此，民事主体资格不仅是民事法律行为的有效条件或构成要素之一，也是认定每一个民事活动或民事法律关系的基本标准。按此标准，一个独立完整的民事主体，其参与民事活动，为自己创设权利义务，必须具备三种能力:一是民事权利能力，即据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格;二是民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格;二是民事责任能力，专指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。在这三种能力中，第一种能力是作为民事主体的“人”所具有的“静态”能力，直接反映一个国家在特定历史阶段所确定的民事主体的范围;后二种能力则是民事主体参与民事法律关系，以自己的独立行为展开民事活动并承担其后果的“动态”能力，反映一个国家针对不同民事活动领域赋予不同民事主体的“独行”范围。拥有民事权利能力的“人”不一定具有行为能力或责任能力，但拥有行为能力和责任能力的“人”必定以权利能力为前提条件。三种能力兼备同构一体，是民事主体资格独立完整的标志，也是诸多民事法律行为或民事法律关系对主体要件的必备条件。保证的固有特性决定了保证人必须同时具备民事主体资格的这三种能力，完全满足民事主体资格要件;亦即只有独立、完整的民法上的“人”才能充当保证人;欠缺民事主体的任何一个能力要件均将导致保证人的不适格。

　　首先，保证人必须依法享有民事权利能力，具备民法所确认的民事主体的“静态”资格。此乃保证作为一种典型的民事活动的常识性道理，也是一切民事主体的共性。其逻辑结论就是:凡民事主体都有权利能力，依法享有权利能力的“人”，就具备民事主体资格;保证人必须是民事主体，只有民事主体才能充当保证人。从而，把握了民事主体的范围，也就从权利能力这一要件上把握了保证人范围。但是，由于民法通则关于民事主体的范围过于原则粗疏，不少法律、法规从自身的调整范围所确认的民事主体形式未被民法通则包容，致使人们在认识民事主体时长期发生偏狭和遗漏，进而影响对保证人范围的把握。综括我国现行有关民、商事主体的立法，仅就民事权利能力这一“静态”资格来看，认为具备民事权利能力，构成民事主体，可能作为保证人的应当包括三类，即自然人、法人和非法人团体。非法人团体是一种不具备法人资格的社会组织体，在我国现实经济生活中主要有二种：一是非法人企业，包括非法人的乡、村、街办集体企业、私营企业、合伙企业和非法人的外资企业等;二是非法人经营体，包括个体工商户、农村承包经营户，领取营业执照的个人合伙、合伙型联营、企业法人的分支机构，商业银行、保险公司的分支机构，行政单位或企事业单位开办的不具有法人资格的经营实体等。根据我国现行法律制度，这些非法人团体经核准取得营业执照，可以在核准的经营范围内从事经营活动，参加民事法律关系，享有权利负担义务，因此应断定其具有民事权利能力，可以作为民事主体。其与法人的差别仅在于，当这些组织体不能清偿其债务时，应由其开办人或上级承担责任。

　　其次，保证人必须依法具有民事行为能力，具备独立进行民事活动的“动态”资格。享有权利能力的民事主体只是取得抽象的假定意义上的保证人资格，并非必然的、现实的可以直接作为保证人。要取得保证人资格，还必须具备法律所赋予的行为能力。因为保证是一种合同法律关系，是一种表意民事法律行为，保证人在合同中通过意思表示为自己确定具有法律拘束力的义务，创设一种强制性的利益负担，所以保证人一方面必须有足够的意思能力，能够认识自己行为的性质，了解行为的内容，把握行为的后果;另一方面还必须具有不依赖他人辅助而独立进行民事活动的能力和承担现实的行为后果的承受能力。这些能力的综合指向，即民法规范上的民事行为能力，构成民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。凡有民事行为能力，就可不依赖他人而独立实施民事法律行为，按自己的意志参加民事法律关系，为自己取得民事权利和设定民事义务。

　　在实践中，要求保证人具备行为能力，一般有三个层次:其一，保证必须具有普遍民事主体的行为能力，依法能够独立进行民事活动;其二，保证人在订立保证合同，作出保证意思表示时具有行为能力;其三，保证人必须具有开展保证业务、承担保证后果、确实能够发挥债权担保作用的行为能力。据此，在我国民事主体范围中，自然人作为保证人，只能是完全民事行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人不得充当保证人。

　　第三，保证人必须拥有民事责任能力，具备民事责任主体资格。保证合同属于一种无偿、单务合同，保证人一般没有积极的权利和对价利益，而是直接为自己创设一种民事责任，负担一种民事义务;这种责任或义务由保证人自愿承受，法律强制其履行。因此，保证人必须拥有民事责任能力，具备民事责任主体资格，确实能对自己的保证行为负责。否则，就会成为空头保证，毫无法律意义。在实践中，对于非法人团体作保人，要注意其责任能力的特殊性，即非法人团体在核准经营范围内具有行为能力和责任能力，但属于非独立的民事责任能力；当自身不能完整承担责任时，其创办者或上级主管要承担责任。

　　二、财产上的代偿能力是保证人的实质性要件

　　我们说保证属于一种人的担保，是相对的直观表面的认识。实际上，保证的建立和存续及其作用的发挥，根本不能游离于财产基础而单纯寄托在人身信用方面;不能过分夸大和强调保证的人身性而置保证人的财产基础和财产责任于不顾。现代民法上的保证己不能再直指人身，保证人的经济实力或财产基础更具有担保的价值和效用；法律上确认保证，人们在经济生活中选用保证，正是看重于保证人的财产地位。因此，具备独立完整的民事主体资格、全面拥有民事主体的各种能力只是满足了作为保证人的形式上的要件，并没有说明保证人的实质性资格要件。此所谓实质性要件，就是保证人的财产上的代偿能力，即保证人按保证合同的约定代替主债务人履行债务或承担责任的财产能力。我国担保法称其为“代为清偿债务能力。”在法律上明确规定了代偿能力作为保证人资格的实质要件。客观反映了保证这一担保形式的内在规律和要求，是我国长期以来担保实践经验和教训的总结，也是担保法在立法上的一项开创性进展。理解和掌握保证人是否具有代偿能力，应注意五个方面：

　　第一，作为保证人，必须拥有独立的财产。所谓独立的财产，是指保证人对一定的财产享有独占的、排他的主体归属权，即财产专属于保证人，保证人独占该财产。现代民法确认和调整的一切财产关系，均要求主体拥有必要的独立财产，只有有财产者才有资格参加。正是在这个意义上，民法认定无财产即无人格，财产是一切人格基础。保证无论是其自身，还是其所担保的债权，都属于财产性民事活动，产生财产上的法律后果;保证人无论是担保代为履行债务，还是担保承担责任，最终都要归结到其财产。因此，无财产即无保证人资格;拥有独立的财产，对一定的财产享有独占的、排他的归属权，才能作为保证人，承担保证责任。

　　第二，作为保证人，其财产价值数额必须足够用以承担保证责任，清偿保证债务。这是从财产的实际价值数量上对保证人代偿能力的衡量和要求。由于保证人是以其不特定的财产担保债务的履行，因而其财产数量应包括保证关系成立时已经真实存在的财产，以及在保证期间能够取得的财产或实现的财产权利。凡保证人的财产价值等于或大于保证人担保的债务数额，应认定为具有代偿能力;小于保证人担保的债务数额，则应视为不具有代偿能力。保证人是否具备足够的财产数额，要根据保证人承担的责任范围来确实:凡保证合同中明确约定了保证人的保证数额或范围指向，则以该约定为标准;凡保证合同中没有约定的，则保证人的财产价值额应足以清偿主债务数额及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实践中，债权人在认定保证人的财产价值数额时，除了把握其现有财产状况和将来财产增减态势之外，尤其要注意保证人的负债情况。因为债权人对于保证人的财产并没有优先受偿权，在需要保证人承担保证责任时，仅能作为保证人普通债权人平等地就保证人的责任财产根据比例主张权利，从而保证人负债的多少和程度的强弱，会直接影响到其代偿能力。

　　第三，作为保证人，必须对其用以承担保证责任的财产享有处分权。这是保证人代偿能力在财产上的一种质的体现，也是保证人之独立财产的权能要求。其法律内涵就是保证人的财产不存在权利瑕疵，既无优先权人，也不会被其他权利人追索。因为在主债务人届期不能履行债务时，保证人得用自己的财产履行保证义务，所以，保证人必须对其财产拥有处分权，或者是财产的所有权人、或者是享有财产的所有权权能的经营管理者，能够自主决定财产在事实上或法律上的终局命运;没有处分权的财产，不能用于承担保证责任，也不能纳入保证人的代偿能力之中。在现代市场经济中，财产的动态运行无时不在，物与主的分离以及所有权权能的分化非常普遍，在选用保证人，认定其代偿能力时，一定要注意二个方面:一是保证人的财产上是否设定着用益物权或担保物权;如果有，按照物权优先于债权的原则，保证人所担保的主债权人将不能用该财产实现其债权。二是保证人占有、使用、控管的财产是否所有权属于他人，如果是他人所有的财产，则不能用来承担保证责任。

　　第四，作为保证人，其用作担保的财产必须与主债务的物性质一致。根据担保法的规定，保证人的保证责任分为二种:一是在主债务人届期不能履行债务时，由保证人代为履行债务;二是由保证人代为承担责任。当保证合同明确约定保证人的保证责任是代为履行债务时，则要求保证人按主债务标的实际履行，如保证人的不特定财产从量到质根本与主债务的标的物不相一致，其代为履行在客观上不可能实现，则无法承担担保责任。因此，在具体衡量保证人是否具有代偿能力时，一定要注意保证合同约定的是什么样的保证责任，如约定为代为履行债务，则只有在保证人财产与主合同标的物性质相同且数额足够时才能认定为具有代偿能力。否则，不能约定代为履行债务，而只能约定保证人代为承担责任。

　　第五，作为保证人，其用作担保的财产应该具有可控性。这是对反映保证人代偿能力的财产在空间地域方位上的要求。其内涵指向有三:一是保证人在主合同履行地或债权人所在地有固定住所;二是保证人属于外国人(包括外国自然人和法人）时，在中国境内应有可控性财产;三是与其住所相一致，保证人在住所地域有足够承担保证责任的稳定性财产。由于我国现行法律对保证人财产的这种地域范围未作限定，或因保证人的财产空间跨度大，隐密度高而难于执行，保证责任空有其表，终无其实。因此，在担保法的施行中，应注意吸取以往教训，强调保证人财产的可控性。

　　三、能够承受保证责任风险是保证人的结果性要件

　　一个有效的保证合同，其常态下的运行结果分为二种:一是主债务人按合同履行原则和内容，全面地履行了债务，主债关系因履行而终止，保证人的保证责任得以免除。二是主债务人届期未履行债务，由保证人代为履行或承担责任。法律调整保证关系，严格规范保证人资格，赋予保证强制性效力，主要是针对第二种后果。因为只有在该结果下，保证才产生实际效用，保证人的资格才真正显示出价值和功能。但一个保证合同在订立之初，当事人对其最终运行结果并不能准确预知和把握，亦即只要保证人作出保证意思表示，都潜在地意味着将要替债务人承担保证责任。因此，上述两种结果归属只是事实意义上的界定，而在法律意义上，法律对保证人承担保证责任的要求，是一种强制性、普遍性规范，对每一个保证合同均适用。由保证合同的特性所决定，保证人依法承担的保证责任，是一种单务、无偿的责任，在常态下保证人除防御性抗辩权之外，没有任何积极的权利或利益。换立之，保证人纯粹是替他人负担义务，为他人的行为负责，即牺牲自己的财产利益以保全他人权利或利益的实现。因此，一旦作为保证人，基于保证责任其不特定的财产即要面临和承受二种风险:一是保证合同及其担保的主合同所反映的商品流通或金融流通等民商活动与竞争的市场风险。二是保证人承担保证责任后因追偿权不能实现而直接发生财产利益损失的风险。正是由于这两种风险的存在，所以无论在立法上，还是在保证实务中，都必须特别注意保证人的财产能否用来承担该风险，只有根据保证人的活动性质、存在目的或宗旨，其财产能够用以承担保证责任风险，才能具有保证人资格，可以充当保证人;否则，即使是合格的民事主体，并有足够的财产显示其代偿能力，但其财产不能用作承担保证风险者，也应认定为不符合保证人资格要件，不能充当保证人。我国担保法也正是基于对这种风险的考虑，才明确规定国家机关、公益性事业单位和社会团体不得作保证人，只有营利性法人或非法人团体才能承担保证责任风险，可以作保证人。