典当特有制度认识风险之保证人责任范围

　　——试评浙江某典当公司诉周某、奉化市某养殖公司、屠某船舶抵押权典当合同纠纷案

　　（作者：湖北申简通律师事务所 潘婵媛）

　　（本文收录于《典当纵横之案例荟萃精选》）

　　【案例回顾】

　　2008年7月10日，浙江某典当公司与周某签订一份船舶抵押权典当合同，约定周某以其所有的“浙奉渔1700X”、“浙奉渔1700Y”轮抵押权出当，浙江某典当公司给予周某当金100万元，典当期限自2007年8月10日至2008年2月9日，抵押担保的范围包括借款本金、利息及实现债权的费用等。

　　同日，浙江某典当公司分别与奉化市某养殖公司、屠某签订最高额保证合同，奉化市某养殖公司与屠某分别对周某与浙江某典当公司签订的船舶抵押权典当合同承担连带保证责任，保证债权的最高限额为100万元及其他相关费用，保证责任的范围包括借款本金、利息及实现债权的费用。

　　上述合同签订后，浙江某典当公司于2007年8月13日向周某发放当金100万元，并出具了当票。在办理数次续当后，该100万元当金的典当期限至2007年11月30日终止，但周某至今未归还当金。

　　另浙江某典当公司与周某签订船舶抵押权典当合同后，未办理船舶抵押权登记。浙江某典当公司在庭审中明确保留向周某主张船舶抵押权的权利。奉化市某养殖公司的法人系周某。

　　【原告诉讼请求】

　　原告请求法院判决：一、被告周某返还原告浙江某典当公司当金100万元并支付浙江某典当公司为实现债权支出的律师费5000元；二、被告奉化市某养殖有限公司、屠某对上述当金及律师费承担连带清偿责任。

　　【被告答辩】

　　被告周某、奉化市某养殖有限公司未出庭参与应诉，亦未作答辩。

　　被告屠某答辩称：船舶抵押未经登记、当票未标明渔船名称，故船舶抵押权典当合同及最高额保证合同均无效，无需承担保证责任。

　　【法院判决】

　　本院认为：浙江某典当公司与周某之间的船舶抵押权典当合同系双方真实意思的表示，船舶抵押权未经登记的事实，亦不影响该合同的效力及船舶抵押权在当事人双方之间的效力，故周某应当依约偿还当金100万元并支付浙江某典当公司为实现债权支出的律师费5000元。浙江某典当公司分别与奉化市某养殖公司、屠某签订的最高额保证合同，亦真实、有效。屠某以船舶抵押未经登记、当票中未标明渔船名称为由，主张船舶抵押权典当合同与最高额保证合同无效，无法律依据，本院不予采纳。涉案债权既有船舶抵押权担保，又有奉化市某养殖公司与屠某的保证担保，故奉化市某养殖公司与屠某只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

　　一、被告周某在本判决生效后五日内偿还原告浙江某典当公司借款100万元并支付律师费5000元；

　　二、被告奉化市某养殖公司、屠某对上述债务在“浙奉渔1700X”、“浙奉渔1700Y”轮抵押权实现后不足部分承担连带清偿责任。

　　【案件评析】

　　本案主要涉及两个法律问题：1、典当行涉足船舶抵押典当借款业务的法律效力； 2、典当保证人的责任范围。

　　因本案审理法官的疏忽，致使本案案情存在前后矛盾，主要表现在：开篇即叙述“2008年7月10日，浙江某典当公司与周某签订一份船舶抵押权典当合同”，但典当期限却是“自2007年8月10日至2008年2月9日”，后又阐述“在办理数次续当后，该100万元当金的典当期限至2007年11月30日终止”，明显互相矛盾。但可以确定的是本案抵押借款应发生于2007年《物权法》实施之前，否则最后人民法院不会依据《担保法》的规定予以裁决。

　　有鉴如此，本案评析应适用行为发生时的《担保法》及其司法解释的相关规定。鉴于希望对本案的分析能为现行典当行开展业务产生积极作用，在对本案应当适用法律的情况进行评析后，将结合现行的《物权法》的规定予以进一步分析。

　　一、典当行涉足船舶抵押典当借款业务的法律效力

　　本案是一起以船舶作为抵押物的典当借款案件纠纷，根据现行典当行业相应规范，典当行仅能从事动产、财产权利质押或是房地产抵押的典当借款业务，对于动产抵押业务是否可以涉足存在的法律风险，本文将予以分析：

　　（一）法律规范分析

　　1、现行《典当管理办法》第三条将“典当”的概念界定为“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，即动产、财产权利质押以及房地产抵押才属于《典当管理办法》所界定的“典当”法律关系中适格的抵质押行为的范围；

　　2、同时在《典当管理办法》中第四章业务范围中也明确规定：“经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；……”。

　　根据该办法对此进行列举式的规范，我们可以认为该办法规定典当行从事典当借款业务的过程中仅能以动产、财产权利质押以及房地产抵押作为合法的担保方式，除此之外的抵质押不属于典当业务中适格的担保方式。

　　（二）风险分析

　　根据《物权法》的规定，船舶等交通工具既可以抵押，也可以质押，实践中，因船舶等交通工具具有重要的使用价值，当户不愿意将其交给典当行保管，通常不会进行动产质押；同时，虽然动产质权以交付为设立要件，但是根据现行《物权法》的第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，船舶设立质押经登记方可对抗善意第三人，而相当多的登记机关并没有开展船舶等交通工具的质押登记业务，即使是办理质押登记也对抵押权人进行了较多的限制，如规定质权人只能是金融机构等。正是由于以上种种原因，典当行通常只能与当户签订抵押合同。

　　但是，根据《典当管理办法》中“典当”的定义以及典当行经营范围的列举等内容的规定，典当行仅能从事动产、财产权利质押借款以及房地产抵押借款业务，若典当行从事上述经营范围之外的借款业务，则可能被人民法院认为双方之间存在的不属于典当借款法律关系，根据具体情况：①如果符合民间借贷条件的，可以认定为民间借贷，按照民间借贷的有关法律规定予以处理；②如属于企业间借贷的，则借款合同可能被认定为无效，典当行将面临仅能收回本金、无法收取约定的利息及综合费的法律风险。

　　这种风险在《典当管理条例》出台后可能会更加明显。现行《典当管理办法》仅是部门规章，其在民事审判中的地位有限，人民法院可能不会援引《典当管理办法》关于“典当”的定义来对借款合同做效力性评判；但是即将出台的《典当管理条例》作为行政法规，人民法院可以直接援引其规定对案件进行裁判，《典当管理条例》对“典当”的定义没有发生根本性的变化，仍然是动产、财产权利质押借款和房地产抵押借款，对于典当行涉足动产抵押借款业务，人民法院则可援引《典当管理条例》的规定认定双方之间的借款不是该条例所规范的典当借款法律关系，而按照民间借贷或是企业间借贷的方法进行处理。

　　（三）案件分析

　　本案中，浙江某典当公司与当户周某签订的是《船舶抵押权典当合同》，即以船舶为抵押物进行典当借款，其已超出了典当行的业务范围，更不符合《典当管理办法》对“典当”的定义。

　　本案审理人民法院仍然认为船舶抵押借款合同有效。我们认为，这主要是因为：1、在本案中，《船舶抵押权典当合同》的一方为自然人，符合民间借贷法律关系的构成要件，在民间借贷法律关系中，也可以存在抵押情形；2、从典当行与保证人签订的《最高额保证合同》中约定保证人的保证范围为“借款本金、利息及实现债权的费用”三项推测，浙江某典当公司与当户周某在《船舶抵押权典当合同》中仅约定了利息，而没有约定综合费，由于不涉及到综合费，人民法院按照民间借贷进行处理，对各方当事人的利益不会造成太大的影响。

　　根据审理法院对本案案由的确定我们也可以发现本案法院的态度：《最高人民法院民事案由规定》第97项将“典当纠纷”作为一种独立的案由进行规定，而本案审理法院将本案案由确定为抵押借款合同纠纷，在《最高人民法院民事案由规定》中并没有“抵押借款合同纠纷”这一案由的规定，仅有金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷和民间借贷纠纷四种。显然本案审理法院没有将本案的案由确定为典当纠纷，而是使用了抵押借款合同纠纷概念，说明其倾向于将本案界定为民间借贷。

　　二、典当保证人责任范围（本文仅分析保证人承担连带保证责任情形）

　　（一）法律规范适用

　　本案在抵押权与保证同时存在的情形下，在实现债权时就涉及到如何确定保证人的责任范围的问题。本案中船舶抵押借款合同的签订时间是2007年，《物权法》尚未发生法律效力的时候，对于保证与物的担保并存时如何适用法律应当依据行为时具有法律约束力的《担保法》及其相关司法解释。

　　《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。

　　《担保法解释》第38条第1、2款进一步明确规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”；“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。

　　由此可见，根据《担保法》及其司法解释的规定，在保证与本人提供物的担保并存且有效的前提下，在实现债权时应当先就债务人提供的抵押物优先受偿，保证人对债权人就抵押物不足受偿的部分承担保证责任；在保证与第三人提供物的担保并存且有效的前提下，在实现债权时第三人提供的抵押担保责任与保证人的保证责任是平行的，债权人可以选择由任何一方或双方承担全部责任。

　　（二）认识风险分析（依《物权法》规定分析）

　　实践中，对于连带责任保证人承担保证责任的范围，不论是否存在合法有效的抵/质押的情形均存在着两种不同的认识：

　　1、典当存在合法有效的抵/质押的情形

　　在典当存在合法有效的抵/质押的情形下，是否允许典当行与连带责任保证人约定平行担保（即全额连带，不以行使物的担保为前提），存在两种截然不同的认识：

　　（1）在典当存在合法有效的抵质押的情形下，允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保。

　　（2）基于典当业的特殊性---无当物即无典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责任。

　　2、抵/质押不成立或被确认无效的情形

　　在抵/质押不成立或被无效的情形下，连带责任保证人是否当然对典当行全部债权承担连带保证责任，也存在两种截然不同的认识：

　　（1）在抵/质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任。

　　物的保证与人的担保是两种并存的担保方式，担保物权的不成立不影响保证人承担担保责任的范围。依据《担保法》第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，这种认识对于典当行而言较为有利，其丧失物的担保不会影响其享有的其他担保方式的实现，典当行还可以要求保证人承担全部的保证责任以收回本金、利息、综合费等，并且由于当物的担保和连带责任保证人的担保是平行的，典当行甚至可以抛弃当物的担保，而迳行要求有偿还能力的连带责任保证人承担保证责任，免去处置当物之累。

　　另《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款也有关于“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的明确规定，在抵/质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人当然对典当行全部债权承担连带保证责任存在法律依据。

　　（2）基于典当业的特殊性，在抵/质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任，虽然物的担保不成立，但是约定的担保物的评估价值仍然可以确定，连带责任保证人仅在约定的担保物的评估价值范围外承担补充连带保证责任。

　　此种观点认为抵/质押权不成立或被确认无效，要保证人承担全部保证责任，明显对保证人不公平，也不符合保证人提供保证担保的预期。典当行的抵/质押权不成立并非保证人的过错造成的，人民法院应对保证人的保证责任范围进行衡平，将保证人的保证责任范围限定在当物的价值之外。如果依此理解，若抵/质押不成立或被确认无效，则典当行不但丧失了物的担保，更有可能丧失人的保证。

　　3、产生认识风险的原因

　　产生此认识风险的原因是典当特有的概念和制度与担保物权制度存在冲突。

　　（1）我国现行《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即对于由债务人自己提供物的担保的情形，保证人承担补充（在物的担保之外）担保责任抑或是承担平行担保责任，债权人和保证人可以事先作出明确约定不同的实现顺位、比例等内容，没有约定或者约定不明确的，保证人仅在债务人提供的物的担保之外承担补充担保责任。但因典当业特有的概念和制度的原因，致使典当行能否适用《物权法》的这一规定存在争议。

　　（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，同样因典当业特有的概念和制度的原因，致使典当行能否适用《物权法》的这一规定存在争议。

　　4、司法实践中对此问题的态度

　　前不久，我们联合湖北楚华典当研究所对典当业比较发达的大连和浙江省各地人民法院对此问题的态度进行了研究，我们发现以上四种观点在司法审判中均有采用。

　　（1）在典当存在合法有效的抵质押的情形下，持允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担保观点的案例有大连银河典当有限公司诉被告刘占林、大连源林液化石油气有限公司、苏萍典当纠纷一案。

　　（2）在典当存在合法有效抵质押的情形下，持连带责任保证人在当物范围之外承担补充保证责任观点的案例有原告象山县正大典当有限责任公司诉被告尤一郎、潘赛乓、尤伟明、朱桂娥典当纠纷一案。

　　（3）在抵质押不成立或被确认无效情形下，持连带责任保证人承担全额连带责任观点的案例有宁波民信典当行有限公司为与被告傅国龙、宁波市鄞州云龙丹丹童装厂典当纠纷一案。

　　（4）在抵质押不成立或被确认无效情形下，持连带责任保证人承担补充连带责任观点的案例有原告温岭市宝利特典当有限责任公司为与被告台州和信液压机电有限公司、浙江愿望机械进出口有限公司典当合同纠纷一案。

　　（三）案件分析

　　本案中，当物均由当户周某本人提供，虽然作为当物的两艘船舶均未办理抵押登记手续，但原告浙江某典当公司在庭审中明确保留了向周某主张船舶抵押权的权利，人民法院最后判决被告奉化市某养殖公司、屠某对上述债务在“浙奉渔1700X”、“浙奉渔1700Y”轮抵押权实现后不足部分承担连带清偿责任。

　　我们认为，对于由当户本人提供当物典当的情形，因物的担保是由债务人自身提供，本案中债权人也未与保证人约定行使担保权的顺序，若根据《物权法》的规定，保证人应在当物变现价值范围外承担保证责任。虽然本案抵押船舶均未办理抵押登记手续，但是根据《物权法》第一百八十八条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立，未登记不影响抵押权的成立，仅不能对抗善意第三人。本案中原告浙江某典当公司未在诉讼中一并主张优先受偿权，诉讼请求设计方面存在一定瑕疵，但抵押权仍然存在。人民法院判决被告奉化市某养殖公司、屠某对上述债务在“浙奉渔1700X”、“浙奉渔1700Y”轮抵押权实现后不足部分承担连带清偿责任并无不当。

　　但是若适用《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”规定来进行裁判，因《担保法》规定船舶等交通工具的抵押权自办理抵押登记生效，本案实际上典当公司并未取得抵押权……。

　　（四）结语

　　对此认识风险，目前尚无较好的风险防控办法，根据《物权法》的现行规定，建议典当行在保证合同中明确约定保证人的保证方式及其责任范围，以期通过意思自治的方式予以明确，在未来产生法律风险时，可以主张双方已事先确定了保证责任范围。