当票与绝当的法律意义及相关费用的计算

　　——试评天津市鑫隆典当行有限公司与天津市宝汇商贸有限公司典当合同纠纷案

　　（作者：湖北申简通律师事务所 潘婵媛）

　　（本文收录于《典当纵横之案例荟萃精选》）

　　【案例回顾】

　　天津市某典当有限公司诉称：天津市某典当有限公司、天津市某商贸有限公司系典当合同关系。2003年10月21日天津市某典当有限公司为天津市某商贸有限公司出具当票，天津市某商贸有限公司以其所有的座落于大港油田花园路面积565.57平方米的商用房产（房权证大港字第0900286XX号）作为当物，取得当金80万元，典当期限自2003年10月23日至2004年1月23日，后又经续当，期限延至2004年4月23日。续当期限届满后，天津市某商贸有限公司在规定的期限内，未续当亦未赎当。为维护天津市某典当有限公司合法权益，现诉请判令天津市某商贸有限公司偿还当金80万元及自2004年4月24日始按日万分之二点一给付天津市某典当有限公司当金利息至给付之日止（截止2006年11月22日的当金利息为158424元），并赔偿天津市某典当有限公司前次诉讼的一、二审诉讼费用31390元，律师代理费32000元，本案诉讼费用由天津市某商贸有限公司承担。

　　天津市某商贸有限公司辩称，经查账未发现从天津市某典当有限公司处取得80万元当金的事实，天津市某典当有限公司主张的当金利息及前次诉讼的诉讼费系因天津市某典当有限公司未及时主张权利和不当诉讼造成的，应由天津市某典当有限公司自行承担，律师代理费未经双方约定，不同意支付，故请求依法驳回天津市某典当有限公司诉讼请求。

　　经审理查明，2003年10月21日天津市某典当有限公司为天津市某商贸有限公司出具当票，天津市某商贸有限公司以其所有的座落于大港油田花园路面积565.57平方米的商用房产（房权证大港字第0900286XX号）作为当物，取得当金800000元，典当期限自2003年10月23日至20041月23日，后又经续当，期限延至2004年4月23日。出具当票后，天津市某典当有限公司、天津市某商贸有限公司又于2003年10月22日签订借款合同和抵押合同，借款合同中约定了借款数额、期限及利率；抵押合同中约定天津市某商贸有限公司将其上述房产抵押给天津市某典当有限公司，该房产评估价值为200万元，并办理了抵押登记，同时约定如违约抵押权人有权提前收回贷款或对抵押物按法律规定进行处理。因在当期届满后规定的期限内天津市某商贸有限公司未续当亦未赎当，天津市某典当有限公司曾于2006年1月4日向本院提起诉讼，要求将天津市某商贸有限公司抵押房产判归天津市某典当有限公司所有并由天津市某典当有限公司依法处分。

　　经审理，本院作出（2006）港经初字第103号民事判决，以天津市某典当有限公司主张缺乏法律依法驳回了天津市某典当有限公司的诉讼请求，案件受理费13310元、其他诉讼费6755元、财产保全费4670元，共计24735元均由天津市某典当有限公司承担；宣判后，天津市某典当有限公司不服提出上诉，天津市第二中级人民法院作出（2006）二中民一终字第844民事裁定，准许天津市某典当有限公司撤回了上诉，因此又承担了上诉费6655元；该次一、二审诉讼天津市某典当有限公司聘请依法律师事务所律师作为诉讼代理人，交纳律师代理费32000元。

　　【法院判决】

　　本院认为，天津市某典当有限公司、天津市某商贸有限公司间典当合同关系及天津市某商贸有限公司已实际取得当金80万元、续当日期延至2004年4月23日等事实已由生效的法律文书确认。在当期届满后规定的期限内，当户未续当也未赎当的，为绝当。2001年8月国家经济贸易委员会公布的《典当行管理办法》对处理绝当物品作出了明确规定：当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。天津市某商贸有限公司续当日期届满后未续当亦未赎当，应自2004年4月24日始按日万分之二点一给付天津市某典当有限公司当金逾期利息至判决确定的给付之日止，故本院对天津市某典当有限公司要求天津市某商贸有限公司偿还当金及当金利息并以抵押商用房变卖、拍卖所得价款优先受偿的主张本院予以支持：天津市某典当有限公司为前次诉讼支出的诉讼费用的承担，均被生效的法律文书确认，天津市某典当有限公司现要求天津市某商贸有限公司承担无法律依据，对此本院不予支持：关于律师代理费原、天津市某商贸有限公司未有明确约定，天津市某典当有限公司要求天津市某商贸有限公司承担无事实依据，本院对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《典当行管理办法》（2001年公布）第三条、第三十六条第四十条之规定，判决如下:

　　一、天津市某商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还天津市某典当有限公司当金800000元并自2004年4月24日按日万分之二点一给付天津市某典当有限公司当金逾期利息至判决确定的给付之日止（截止2006年11月22日的当金逾期利息为158424元）以天津市某商贸有限公司抵押商用房变卖、拍卖所得价款优先清偿；

　　二、驳回天津市某典当有限公司其他诉讼请求。

　　案件受理费15119元，其他诉讼费用7659元，财产保全费4520元，天津市某典当有限公司承担1367元，天津市某商贸有限公司承担25931元，天津市某商贸有限公司承担部分于本判决生效后五日内一并给付天津市某典当有限公司。

　　【案例评析】

　　天津某典当公司与天津某商贸有限公司典当合同纠纷一案，在整个诉讼过程中，在实体权利与诉讼程序两方面均存在问题，需要作进一步分析，方可正确认识该案的法律关系以及正确地设计诉讼请求。

　　结合本案天津某典当公司先后两次的诉讼以及天津某商贸有限公司的答辩理由，本文总结了以下的焦点问题：

　　1、本案是一起典当合同纠纷，典当作为一个抵质押借款法律关系，借款合同是其主要法律关系，发放当金是典当合同的根本性内容。本案中，天津某商贸有限公司提出“经查账未发现从原告处取得800000元当金的事实”，那么，当金的发放是以什么作为依据的？当票在典当借款合同中具有什么法律意义？

　　2、本案中，天津某典当公司的第一次诉讼中提出的诉讼请求被法院驳回，在上诉过程中撤回上诉，在另行起诉后提出的诉讼请求得到法院的支持，两次诉讼何以得出不同的诉讼结果？问题就在于天津某典当公司错列诉讼请求，其关键是天津某典当公司没有正确认识绝当的法律意义。本文将就绝当的法律意义以及天津某典当公司的两次诉讼的合法性予以分析。

　　3、在诉讼中，天津某典当公司与天津某商贸有限公司对于给付金额存在争议，对此应当如何计算给付金额？

　　在本文进行分析之前，对于法律适用的问题需要特别予以明确，本案发生在2003年，应当适用行为时的相关法律规范（包括目前已经失效的《典当行管理办法》），但是为了分析的现实价值，在本文分析过程中，将对现行的《典当管理办法》也予以分析，力求分析具有现实意义。

　　一、当票的法律意义

　　在本案中，天津某典当公司与天津某商贸有限公司就是否发放当金这一事实存在争议，天津某典当公司提交借款合同、当票等书面证据证明发放当金这一事实，而天津某商贸有限公司主张经查帐未发现该笔款项，那么应当如何认定当金的发放以及出具当票的法律意义？

　　中国人民银行《典当行管理暂行办法》第二十七条将当票法律意义界定为是典当行收妥当物后开给当户的收据，也是质押贷款的契约。即当票既是典当行对收到当户当物的收据，同时也是质押借款合同。从第二十九条“当票遗失，当户应当及时向典当行办理挂失手续，缴纳一定手续费后，可以补办当票。未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的，典当行不负赔偿责任”的规定看，当票同时还是赎当的凭证。即中国人民银行将当票的法律意义界定为收到当物的收据、借款合同、赎当凭证。

　　原国家经贸委《典当行管理办法》第二十六条“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同”的规定将当票界定为借贷契约。《典当行管理办法》二十九条“当票遗失，当户应当及时向典当行办理挂失手续，交纳一定手续费后，可以补办当票。未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的，典当行不负赔偿责任”的规定分析，当票还具有赎当凭证法律意义。即原国家经贸委认为当票具有借贷契约和赎当凭证法律意义，抛弃了当票具有收到当户当物收据法律意义的观点。

　　中国人民银行之所以认为当票具有典当行收到当户当物的收据的法律意义系基于《典当行管理暂行办法》严格将当物限制在动产范围，财产权利和房地产典当业务当时尚未成为典当行的业务范围。当时背景下，典当行向当户开具当票即意味着典当行已经收取了当户提交的动产。但国家经贸委《典当行管理办法》将财产权利质押借款和房地产抵押借款作为了典当行的业务范围，即当物已经不仅限于动产了，还包括财产权利和房地产，而部分财产权利质押和所有房地产抵押必须以办理登记才抵（质）押权成立，是否交付权利凭证并非抵质押权成立的必要条件，交付权利凭证仅仅是典当行基于风险防控的需要而增加的一项手段而已，当票制度本身已经不能解决这个问题。

　　而在目前适用的商务部《典当管理办法》中，其第三十条明确规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证”、第三十三条：“典当行和当户应当真实记录并妥善保管当票”“当票遗失，当户应当及时向典当行办理挂失手续。未办理挂失手续或者挂失前被他人赎当，典当行无过错的，典当行不负赔偿责任。”可见，自2005年4月1日以后发生的典当法律关系，当票不但是双方的借款契约、赎当的凭证，更成为典当行发放当金的付款凭证。

　　在本案中，适用的是国家经贸委2001年颁布的《典当行管理办法》，因此，当票的法律意义系借贷契约和赎当凭证，其并不具备当户收到当金的收据功能。典当行要证明当户已收到当金必须提供收款收据或者其他支付凭证。天津某商贸有限公司在本次诉讼答辩中仍辩称“经查账未发现从原告处取得800000元当金的事实”即是从此角度提出的抗辩。但是天津某典当公司与天津某商贸有限公司曾经续当过一次，将期限延至2004年4月23日，而续当即意味着天津某商贸有限公司已收到当票载明的当金，天津某商贸有限公司若未收到当金，就不可能与典当行赎当。本案中，大港区人民法院从“原、被告间典当合同关系及天津某商贸有限公司已实际取得当金800000元、续当日期延至2004年4月23日等事实已由生效的法律文书确认”（即典当行第一次诉讼的判决书已经查明天津某商贸有限公司已实际取得当金）角度认定了天津某商贸有限公司已取得当金的事实，维护了天津某典当公司的合法权益。

　　二、绝当的法律后果

　　在法院的判决中认定：“原、被告间典当合同关系及被告已实际取得当金800000元、续当日期延至2004年4月23日等事实已由生效的法律文书确认。在当期届满后规定的期限内，当户未续当也未赎当的，为绝当。”即针对天津某商贸有限公司提出的未发放当金的抗辩事由，法院认定在双方的第一次诉讼的生效裁判已认定了天津某典当公司向天津某商贸有限公司实际发放当金的事实，并且明确了对于当期届满既未续当也为赎当的即为绝当。对绝当法律后果的正确认识是正确设计诉讼请求的关键。

　　在本案中，当户在续当期限届满后既不赎当也不再续当，当物成为绝当。天津某典当公司就此提起第一次诉讼，主张“将天津某商贸有限公司抵押房产判归原告所有并由原告依法处分”，请求确认其对该抵押物的所有权，法院驳回其诉讼请求，其原因就在于错误地认识绝当的法律后果，致使诉讼请求不当，未得到支持。因此，有必要对绝当的法律后果进行分析。

　　（一）制度分析

　　在我国现行的法律制度下，典当法律关系实质上是抵质押借款，其不同于传统民法上的典权法律关系。在实践中，也因受典权制度和旧中国传统当铺业观念影响，有人认为绝当即意味着当物的所有权直接归属天津某典当公司所有，典当双方的权利义务就此终止。

　　依据《典当行管理条例》第四十条（2005年4月1日后适用《典当管理办法》第四十三条），对于绝当后的法律后果是以当物的估价金额为标准，适用不同的法律后果：①当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。②绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。由此可知，当物估价金额不足三万元的，天津某典当公司可以自行处理当物，与此同时，双方的债权债务关系终止；当物估价金额高于3万元的，双方只能依据法律程序拍卖、变卖或者折价，表明绝当并不终止债权债务关系。

　　（二）法理分析

　　在我国，典当作为抵质押借款，其当物是以抵质押的形式为典当行的债权提供担保的，而在我国现行的物权法制度中（本案发生时关于抵质押适用的是担保法），关于担保物权最重要的一个基本制度就是“禁止流质抵质押”，即抵质押权人与抵质押人不得事前约定债权期限届满后不偿还债务，抵质押权人可以直接取得抵质押物所有权。因此，在典当法律关系中，当户和典当行不得事先约定绝当后当物所有权直接归属典当行以抵偿债务。

　　依据《典当行管理办法》第四十条（现行《典当管理办法》第四十三条）的规定，将当物估价金额作为适用法律后果的依据：

　　1、当物估价金额不足3万元的，典当行损损溢自负。

　　“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”

　　《典当行管理办法》（现行《典当管理办法》）中对于估价金额不足三万元的当物直接由典当行处理并由此终止双方债权债务关系的规定，显然与“禁止流质抵质押”的规定相违背。对此，本文将进行法理上的分析，事实上该规定并不会撼动担保物权制度的基础，同时也将增强典当行业的活力、增强交易的便捷性，更加符合商业活动的迅速、经济的要求。

　　禁止流质抵（质）押的行为属于价值判断问题，其立法目的在于平衡抵质押权人、抵质押人以及其他的债权人之间的利益：①避免抵质押双方通过提前处分抵质押物所有权来损害其他债权人的预期利益，防止债务人向部分债权人清偿而使其他债权人债权落空情形出现；②禁止流质抵（质）押也是对抵（质）押人利益的保障，以此避免债务人在紧急情势下为得到借款而做出对自己利益有损的承诺，因为债权人在接受抵（质）押担保时，为保证自己债权的实现，往往事先确定了一定的抵（质）押率，即要求债务人提供的担保物价值往往要大于债权的实际金额，而且抵（质）押也可能出现增值的情形，如股票升值，因此担保法、物权法禁止了流质抵（质）押。

　　《典当行管理办法》（现行《典当管理办法》）严格将典当行损溢自负的范围限定在估价金额不足3万元的当物内，该规定是在不使其他债权人和抵（质）押人的利益受到根本的损害的条件下有限的承认流质抵（质）押效力，对于抵（质）押物进行处置将会更加快捷和经济。理由如下：

　　（1）对于其他债权人而言，不足3万元的当物不至使其债权受到根本的损害。因为其他债权人要对区区不足3万元的当物主张清偿，将会花费巨大的精力和费用，同时典当行此时对当物还享有优先受偿权，其他债权人花费巨大的精力和费用换来的结果无非是两种情况：要么能够受偿的只有一小部分，这一小部分相对于其付出的精力和费用显得微不足道；要么根本就无法受偿，还付出了巨大的精力和费用，更加重了债权人的损失，其他债权人不但不能受偿，还面临损失进一步扩大，对其他债权人本身和作为债务人的当户都是不利的。

　　（2）对于当户而言，当户在典当时，就应已完全理解典当合同的条款，对此种情形的绝当后果有清醒的认识，绝当后由典当行损溢自负，完全在当户的认识范围内的，并无违背其意思自治的情形。如果当户不愿意抛弃当物，完全可以筹集资金赎当不致使其绝当，并且对于当物估价不足3万元的情形，赎当的费用也不至于太高，当户不愿意赎当或续当，其考虑利益取舍的程度较大。同时，对于估价不足3万元的当物的处置非要求进行拍卖、变卖，对于当户而言，还要承担处置当物的费用，对于不足以清偿的部分，当户还要承担继续清偿的责任，这些负担加起来完全可能超过当物本身的价值，对于当户而言得不偿失。

　　（3）对于典当行而言，对于估价金额不足3万元的当物承担损溢自负的责任，不但可以节约其实现抵质押权的成本，而且有利于加速抵质押物的利用以及资金的流转。

　　因此，一味禁止流质抵（质）押，是对于其他债权人、当户或是典当行而言，不但在成本与效率上会带来更大的风险，而且对于实现债权利益并没有实质上的意义。

　　本文认为有限的承认流质抵（质）押是必要的，有其存在的价值，但是，为切实维护当户和其他债权人的利益，承认流质抵（质）押的至少必须考量两个方面：1、绝当物价值较小，承认流质抵（质）押不至于损害当户和其他债权人的利益，原《典当行管理办法》和现行《典当管理办法》均将其严格限制在绝当物估价在不足3万元情形下；2、可以适用流质抵（质）押的一方限于特定主体，这个主体目前应限于典当行和小额贷款公司（因银行和融资性担保公司一般贷款金额较大，对其没有什么意义），以防范债务人和部分债权人恶意串通逃避债务，损害其他债权人利益的道德风险出现。

　　正是基于上述考量，原《典当行管理办法》和现行《典当管理办法》均有限的承认了流质抵（质）押，当然从立法法的角度而言，承认流质抵（质）押应得到全国人大及其常委会制定的法律认可，在目前修改立法条件并不成熟的情形下，只有寄希望于最高人民法院作出司法解释，为有限承认流质抵（质）押提供法律上的认可，也是对于效力较低的部门规章提供司法适用的路径，为典当行业的发展提供法律支持。

　　2、当物估价金额在3万元以上的，依法处置，不当然终止债权债务关系。

　　绝当物估价金额在3万元以下的情形在典当业中仅占有较小的比重，典当业务的大部分均属于当物估价金额在3万元以上的情形。对于当物估价在3万元以上的情形，原《典当行管理办法》第四十条规定：“当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”（现行《典当管理办法》第四十三条基本上沿用了这一规定）。

　　从规条规定我们可以看出，对于当物估价在3万元以上的情形，绝当的法律后果是当户再也不能以向典当行支付约定的当金利息、偿还本金和承担一定综合费用的形式赎回当物，当物转由典当行依照《典当管理办法》和担保法、物权法的规定予以处置，以清偿典当行的债务。即绝当的法律后果表现为两个方面：当户无权再赎当和当物由典当行处置以清偿债务。

　　当然，有人认为，在很多典当合同中，典当行与当户约定有“绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定”的条款，这说明即使绝当后，当户也有可能通过与典当行的事先约定行赎当之行为。我们应当明确这种“赎当”并不是《典当管理办法》规定意义上的赎当，只能被认定为是典当行在寻求处置当物的简便方式以避免发生更多的处置费用而使现金流发生困难，这种方式对当户和典当行都有积极的意义，但这绝不是赎当，或者说只能被认为是典当行在向当户转让债权，由于当物的所有权仍归属当物，典当行仅仅只有处置当物而享有优先受偿权，典当行在将债权转让给当户本人之后，当户就即债权人与债务人地位于一身，从而因为债务的混同而使债务消灭，进而取消当物上的权利负担，使当物重新恢复典当前的状态而已。

　　3、结论

　　由此观之，在现行的法律制度中，绝当并不是仅仅产生单一的法律后果，其依据当物估价金额而异。这种规定是依据典当行业自身的特点以及商业活动快捷性、经济性要求而生的，其与现行的物权法制度并不是完全相一致，但是对于其中的相异之处，本文已经做出了分析，对于物权法制度的微调是对商业活动的保障，同时并不会撼动物权法的根基，也不会产生违背民法基本原则的法律风险。

　　在本案中，天津某典当公司在第一次提起的诉讼中主张“将天津某商贸有限公司抵押房产判归原告所有并由原告依法处分”，其主张对于该抵押物的所有权，这显然是对于绝当法律后果的错误认识。在本案中的抵押物系面积565.57平方米的商用房产，该房产评估价值为200万元，因此，该绝当的法律后果是依据担保法的规定进行拍卖、变卖或者折价，并不是由典当行直接取得所有权。因此，天津某典当公司第一次诉讼中主张对抵押物的所有权的诉讼请求被驳回正是因为其错误地认识绝当的法律后果。

　　三、救济程序的选择

　　在天津某典当公司进行的两次诉讼中，第一次诉讼因错误地提出确认所有权的诉讼请求而未得到法院支持，其在变更了诉讼请求后提起第二次诉讼，提出偿还本金与利息，并赔偿两次诉讼的诉讼费用以及律师费用。

　　在本案中涉及诉讼程序的选择，当天津某典当公司主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时如何处理？本案中天津某典当公司在第一次错误提出诉请被驳回后，另行提起新的诉讼是否违背了一事不再理的诉讼原则

　　本文认为，天津某典当公司第一次诉讼时错误地将绝当的法律后果界定为直接取得当物的所有权，并基于该错误认识请求人民法院将天津某商贸有限公司抵押房产判归天津某典当公司所有并由其依法处分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，此时人民法院应行使释明权，告知天津某典当公司绝当的法律后果并非天津某典当公司直接取得当物的所有权，并告知天津某典当公司可以变更诉讼请求（即按绝当的法律后果变更诉讼请求）。

　　从本案现有判决书内容我们无法得知当时人民法院是否行使了释明权，如果人民法院行使过释明权，但是天津某典当公司仍然坚持原诉讼请求而不进行变更（接受人民法院的释明，变更诉讼请求同样是一种法律风险，因为人民法院的释明内容也不一定是正确的，尤其是一审人民法院的判决并不是终审判决，二审人民法院也不一定认可一审人民法院对法律关系和民事法律行为效力的定性），人民法院只能是驳回原告天津某典当公司的诉讼请求。原告天津某典当公司坚持原诉讼请求或者人民法院未行使过释明权，致使其的诉讼请求被驳回，不代表天津某典当公司就没有救济途径，天津某典当公司仍然可以另行提起诉讼，按照真实的法律关系和民事行为的效力重新设计诉讼请求。本案纠纷中，天津某典当公司第一次诉讼进行到二审时，意识到了对绝当的法律后果定性错误，因而撤回诉讼，另行提起了本案诉讼，做法是正确的。

　　四、诉讼请求的范围

　　天津某典当公司在第二次诉讼中提出以下诉讼请求：1、判令天津某商贸有限公司偿还当金800000元及自2004年4月24日始按日万分之二点一给付原告当金利息至给付之日止（截止2006年11月22日的当金利息为158424元）；2、赔偿原告前次诉讼的一、二审诉讼费用31390元，律师代理费32000元；3、本案诉讼费用由天津某商贸有限公司承担。

　　对此，法院判决支持天津某典当公司的第一个诉讼请求，而驳回了其他的诉讼请求。

　　本文认为天津某典当公司在诉讼请求设计上有以下三个问题应予明确：

　　（一）利息的计算

　　在本案中，天津某典当公司提出要求天津某商贸有限公司给付本金以及自续当期限届满之日起至其第二次提起诉讼之日止的逾期利息，法院对此予以支持，本文认为，双方争议的关键在于绝当之后（特别是本案中天津某典当公司存在错误诉讼致使债权迟延实现）的利息是否应当计算。

　　1、绝当后应否继续计算利息

　　本案中，在续当期限届满后，天津某典当公司先后提起了两次诉讼，同时其对于当户提供的抵押物一直未予处置，而在第二次诉讼中提出请求支付逾期利息。

　　绝当后应否继续计算利息，原《典当行管理办法》和现行《典当管理办法》均没有作出正面回应。实践中因受旧中国传统当铺业观念影响，有人认为，绝当后，典当双方的权利义务关系终止，当户不必再向当铺支付当金利息及相应费用。但是这种典当是以绝当后当物所有权直接转移给当铺为本质特征的。对当户而言，当户以让渡当物的所有权给典当行为代价而使典当行豁免其债务；对当铺而言，典当行集债权人与债务人地位于一身，发生债的混同，当然没有再计算利息和综合费用的必要和前提。

　　但是，新中国成立后的典当制度与旧中国传统典当制度有着本质的区别。《典当行管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，该条有两层含义：当户提供抵（质）押物给典当行；当户交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物。

　　根据这一定义，本文可以对典当的本质予以界定：典当即抵（质）押借款。原《典当行管理办法》第二十六条“当票是典当行与当户之间的借贷契约”之规定，也可以得出典当的本质即抵（质）押借款的结论。另《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》（商办建函[2007]55号）直接将天津某典当公司界定为：典当行是经国家批准设立，以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。那么典当就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资，即典当的本质为抵（质）押借款。

　　现行物权法也没有将典当作为一种独立物权来进行规定，部门规章无权创设新的物权，典当仍然处于物权法关于抵押和质押框架下进行规制。因此，典当合同属于混合合同，受合同法关于借款合同以及物权法关于抵押和质押规定之调整，即典当的本质系抵（质）押借款。因现行物权法不承认独立物权担保存在，因此，在典当法律关系中，借款合同系主合同范畴，抵（质）押合同属于从合同范畴，而计算利息是借款合同的显著特征，不因绝当的发生而产生任何影响，绝当后利息应继续计算。

　　对于典当行有权收取当金利息的月利率均采取了最高额限制态度，原《典当行管理办法》将月利率限制在中国人民银行公布的银行机构同档次法定贷款利率及浮动范围内，现行《典当管理办法》将月利率限制在中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率范围内。本案典当行为发生于原《典当行管理办法》施行期间，当时已规定了典当行有权收取月综合费，根据本案判决书的内容，似乎原告天津某典当公司并没有与被告天津某商贸有限公司约定月综合费率，仅有关于月利率的约定，因此大港区人民法院对于原告典当行请求判令天津某商贸有限公司自绝当日后按照日万分之二点一的标准支付利息的主张进行了自由裁量，突破了月利率的限制范围，系从公平角度考量，系人民法院自由裁量范围，本文不予评判。但是在当前实践对典当的本质和绝当后果存在认识不一的背景下，从风险防控的角度，本文建议天津某典当公司应与当户在典当合同中事先约定绝当后利息和综合费连续计算到债务全部得到清偿为止。另，因现行《典当管理办法》对月利率和月综合费率均采取了最高额限制的做法，天津某典当公司应将月利率和月综合费率的标准分开约定，不要将月利率和月综合费率之和放在月利率或者月综合费率一项中，以避免利益损失。

　　2、天津某典当公司未及时处置当物的法律风险

　　本案中，自续当期限届满后，天津某典当公司怠于依法处置抵押物，致使抵押物搁置，实践中，对于当物估价在3万元以上的情形，天津某典当公司为防范变现风险，往往制订了较低的折当率，对于折当率较低的典当业务，只要天津某典当公司与当户约定了绝当后利息和综合费连续计算，绝当后天津某典当公司往往怠于处置当物，坐收利息和综合费，而不用担心债权无法得到清偿。但是此种行为同样面临法律风险。

　　绝当后天津某典当公司应在多长时间内处置当物以清偿债务，原《典当行管理办法》和现行《典当管理办法》均没有明确，但是没有作出规定并不意味着不作任何限制。典当法律关系作为民事法律关系，应受到诚实信用原则的限制。诚实信用原则是民法的基本原则，被称为民法的“帝王条款”，其基本含义是社会经济活动中的当事人在从事经营活动时，应从善意出发，正当的行使权利和承当义务，以维持当事人之间以及与社会利益之间的平衡关系。当民事法律未明确规定民事行为的法律后果时，作为民事基本原则的诚实信用原则可以当然的发生法律效力。即法律有明文规定的，适用法律规定，无明文规定的，可依诚实信用原则确定双方的权利和义务。

　　对于当物估价在3万元以上的，如果天津某典当公司拖延处置当物，当户可以回收的余额的部分就越少，这对当户而言，是极不公平的，根据诚实信用原则，损失发生后，当事人应采取措施防止损失进一步扩大，对于扩大的损失部分，应由天津某典当公司自行承担。实践中已有人民法院援引诚实信用原则对天津某典当公司怠于处置当物进行合理的限制。如在上海龙门典当有限公司诉廖某典当合同纠纷一案中，人民法院以“在当物成为绝当后，天津某典当公司完全可以依法行使绝当权，处理绝当物品，以避免损失扩大”为由驳回了天津某典当公司要求当户支付届满借款期限5日后的综合费用的诉讼请求。

　　因此，绝当后天津某典当公司应在一段的合理时间内处置当物，天津某典当公司不作为或者错误作为，可能面临扩大的综合费等无法得到支持，本案中，天津某商贸有限公司辩称“原告主张的当金利息系因原告未及时主张权利和不当诉讼造成的”，即是针对原告天津某典当公司错误诉讼导致利息继续增加而提出的抗辩，只是因为原告天津某典当公司未与天津某商贸有限公司约定综合费和典当系抵质押借款的本质而未获得人民法院的支持。

　　对于此种风险，本文建议典当行应与当户事先约定一个对采取处置措施的时间，采取处置措施不意味着当物必须处置完毕，实际上对典当行而言仅仅是一个软性义务，典当行只要在约定的时间内采取处置措施，至于当物是否处置完毕并不影响继续收取综合费，对典当行的利益是一种保护。如果实现未约定采取处置措施的期限，典当行应在合理期限内处置，这个合理期限为多长，可以参照抚州市金鑫典当有限责任公司诉张国兴、施香琴典当合同纠纷再审案件江西省高级人民法院确定的6个月期限确定（详见江西省高级人民法院网站《典当关系解析以及绝当的处理原则》一文），最长不要超过1年。

　　（二）诉讼费用的承担

　　1、诉讼费的承担

　　诉讼费原则上应由败诉方承担。第一次诉讼中，原告天津某典当公司的诉讼请求被一审法院全案驳回，二审中，天津某典当公司又撤回上诉，其直接法律后果是一审判决发生法律效力，天津某典当公司全案败诉，因此第一次诉讼（一审、二审）的诉讼费应全部由原告天津某典当公司自行承担。

　　任何人都不应因他人的过错而承担过错责任，第一次诉讼天津某典当公司败诉的原因系其错误理解绝当的法律后果，提起了错误（天津某商贸有限公司答辩中称之为“不当”）诉讼，对于由此产生的诉讼费用，并不是必需的，理应由原告天津某典当公司自行承担。法院以“原告为前次诉讼支出的诉讼费用的承担，均被生效的法律文书确认，原告现要求天津某商贸有限公司承担无法律依据”为由也足以驳回原告天津某典当公司此项不当诉讼请求。

　　2、律师代理费用的承担

　　目前，明确规定由败诉方承担律师费的依据仅有司法解释，主要包括：

　　（1）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定；

　　（2）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定；

　　（3）《合同法司法解释一》第二十六条“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担”之规定。

　　在典当法律规范中，并无律师费由败诉方承担的相关规定。除非天津某典当公司与当户约定律师费由当户承担，否则天津某典当公司主张律师费由当户承担的诉讼请求无法得到人民法院的支持。本案即是如此，法院以此为由驳回了原告典当行的此项诉讼请求，是正确的。

　　实际上，本案还有很特殊的原因不能支持原告天津某典当公司要求天津某商贸有限公司承担律师费的诉讼请求：原告天津某典当公司只在第一次诉讼中与律师事务所签订有代理合同，支付了32000元的律师费，但本次诉讼，原告天津某典当公司并未与律师事务所签订有代理合同并支付律师费。第一次诉讼所产生的律师费与本次诉讼无关，第一次诉讼系由于原告天津某典当公司原因进行的错误诉讼，律师费也应由原告自行承担。单凭此项理由也足以驳回原告此项诉讼请求。