转当认定及操作方法

　　——试评浙江某典当公司诉浙江某教育投资有限公司、邵某典当纠纷一案

　　（作者：湖北申简通律师事务所 潘婵媛）

　　（本文收录于《典当纵横之案例荟萃精选》）

　　【案例回顾】

　　2003年11月6日，浙江某教育投资有限公司以嘉兴市城南路东、中环南路南的房地产为当物（其中房屋面积5008.48平方米，2003年4月15日取得房屋所有权证），向浙江某典当公司典当借款650万元。浙江某典当公司出具当票一份，约定典当期限自2003年11月6日起至2003年12月5日止，月费率为2％。

　　2004年12月8日，浙江某教育投资有限公司与浙江某典当公司签订《最高额房屋典当合同》一份，约定由浙江某教育投资有限公司将嘉房权证禾字第0009856X号《房屋所有权证》与2004年3月30日嘉土国用（2004）第15383X号《国有土地使用证》项下的房地产典当抵押给浙江某典当公司；房地产评估价值由双方协商确定1300万元，浙江某典当公司同意借给浙江某教育投资有限公司典当最高金额共计900万元，期限为2004年12月8日至2006年12月31日止；月综合费率为1.8％。嗣后，双方借款还款互有往来。

　　至2007年9月25日，双方除借款本金600万元约定转当外，其他费用均已结清。浙江某典当公司在9月25日出具330218151号当票一份，约定该600万元由330152709号当票转当，月费率为1.8％，典当期限由2007年9月25日起至2007年9月30日止。

　　同日，浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司及邵某签订《保证合同》一份，由邵某个人为330218151号当票项下的借款600万元及相应的综合费用、利息、加罚息、违约金、赔偿金及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用承担连带保证责任。并约定如邵某不能连带清偿，则浙江某典当公司有权在邵某存款帐户中直接扣收，并且可视情况按保证总额中未履行价款的10％收取违约金。

　　2007年11月19日，浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司、邵某又签订《最高额股权质押典当借款合同》，约定邵某以其在浙江某教育投资有限公司的股份等财产向浙江某典当公司典当，借取典当金，典当的总金额为此前浙江某典当公司发放600万元。邵某承诺对浙江某典当公司因清收欠款而产生的费用（包括但不限于交通费、律师费）及该笔借款债务承担连带保证责任。另三方当事人还就典当期满后的续当、绝当的处理、未按期还款产生费用的承担等作了约定。11月20日，抵押注销。后由于浙江某教育投资有限公司及邵某未归还借款本金及其他费用，遂形成本案纠纷。浙江某典当公司为诉讼聘请律师，支付代理费35000元。

　　另邵某系浙江某教育投资有限公司法定代表人。

　　【原告诉讼请求】

　　原告请求判令：

　　1、浙江某教育投资有限公司归还典当款600万元，支付相关费用及违约金64.8万元（计算截至日为2008年2月26日）；

　　2、浙江某典当公司的维权费用3.5万元以及自起诉日至被告还清欠款止按月综合费用1.8％每天加收20％的滞纳金；

　　3、被告邵某对浙江某教育投资有限公司承担的上述款项负连带清偿责任，同时赔偿浙江某典当公司为实现债权而支出的费用3.5万元；

　　4、本案诉讼费由两被告承担。

　　【被告答辩】

　　被告浙江某教育投资有限公司辩称：

　　1、浙江某典当公司主张的相关费用及违约金64.8万元没有事实和法律依据。2007年9月25日，浙江某典当公司向浙江某教育投资有限公司出具当票一份，原被告形成了借贷合同关系，典当金额为600万元，月综合费率为1.8％，典当期限为2007年9月25日至2007年9月30日。典当期限届满后，因浙江某教育投资有限公司未能赎回典当物亦未办理续当，根据《典当管理办法》的规定“典当期限或者续当期限届满后，当户应在5日内赎当或续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”该典当物于2007年10月5日绝当。因此双方的借贷合同关系终止，浙江某教育投资有限公司在绝当后没有向浙江某典当公司支付月综合费用的义务。因本案所涉典当物已为绝当物，根据《典当管理办法》第四十条第二款的规定，浙江某教育投资有限公司愿意依法履行典当期届满至绝当之日5日内的月综合费1.8万元的义务。典当物成为绝当物后，浙江某典当公司可以依法收回当金及相关费用，但因本案所涉典当物为不动产，且是教育类的在建工程，致使浙江某典当公司欲将典当物变现收回当金受到阻碍。

　　2、浙江某典当公司只承担当金的相应利息损失以及实现当金而支付的必要费用，但浙江某典当公司未在诉状中主张该利息损失，根据“不告不理”原则，在本案中浙江某教育投资有限公司不应承担浙江某典当公司的利息损失。

　　3、浙江某典当公司的第三项请求要求支付滞纳金也是没有法律依据的。原被告的借贷合同关系因绝当而终止，浙江某教育投资有限公司没有支付月综合费的义务，更无支付滞纳金的义务。

　　被告邵某答辩如下：

　　被告邵某答辩的意见与浙江某教育投资有限公司答辩意见一致。另认为浙江某典当公司要求被告支付维权费用3.5万元，在主合同当票中未作约定，根据从合同不得超越主合同约定的原则，作为从合同的保证合同，被告的保证责任范围不应超过主合同的债务，故被告不应承担3.5万元的维权费用。

　　【法院判决】

　　本院认为，浙江某典当公司浙江某典当公司系具有房地产抵押典当业务的典当行，其与被告浙江某教育投资有限公司签订的房屋典当合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，原、被告的争议焦点为：

　　一、浙江某典当公司浙江某典当公司是否有权在绝当后按1.8％月费率收取综合费用并加收滞纳金？

　　2007年9月25日的当票证明了浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司之间的典当借款关系，根据《典当管理办法》第四十条“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”的规定，至2007年10月6日为绝当。因该当票中的当金系330152709号当票转当而来，相关的权利义务应受此前《最高额房屋典当合同》的约束，根据该合同第七条 “房屋典当期满，乙方（浙江某教育投资有限公司）未赎当，也未办理续当手续的，逾期五天（含五天）内，甲方（浙江某典当公司）除向乙方补收逾期期间的综合费用外，每天还要以综合费用的20％加收滞纳金，逾期五天以上的即为绝当。绝当后，甲方有权按有关规定处置绝当物。”的约定，浙江某教育投资有限公司应当支付2007年10月1日至5日的综合费用及相应的滞纳金。

　　2007年9月25日的典当绝当后，浙江某典当公司并未依法对绝当物即浙江某教育投资有限公司抵押的房地产进行处置，而是于2007年11月19日与浙江某教育投资有限公司及邵某签订《最高额股权质押典当借款合同》。此前浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司的典当已成为绝当，但双方的债权债务关系仍存在，因此，该份合同应视为双方对债权债务关系的重新约定。邵某以其在浙江某教育投资有限公司的股权进行质押担保，由于其股权质押并未出质记载于股东名册，质押担保未发生法律效力。因此，该合同名为股权质押典当借款合同，实质上质押典当物未记载登记致使其成为一份借款合同。当事人就质押担保约定未生效不影响该合同其他部分的效力。浙江某教育投资有限公司与浙江某典当公司就绝当后综合费用的约定，实质上是针对此前借款利息的约定。被告浙江某教育投资有限公司称浙江某典当公司浙江某典当公司只主张综合费用而未主张利息，故不应承担利息损失，本院不予采纳。相应利息应从该合同签订之日起计算。据此，浙江某典当公司有权按照月费率1.8％收取自2007年11月19日起的孳息。至于浙江某典当公司主张加收20％的滞纳金，没有法律依据，本院不予支持。

　　二、浙江某典当公司为实现债权支出的律师代理费应否由浙江某教育投资有限公司承担？

　　如前所述，浙江某教育投资有限公司在2007年11月19日与浙江某典当公司签订了《最高额股权质押典当借款合同》是对双方债权债务的重新约定。在合同第十三条中约定“甲方（浙江某教育投资有限公司）未依约按时归还欠款，乙方（浙江某典当公司）因清收欠款而产生的费用（包括但不限于交通费、律师费）由甲方承担，丙方（邵某）对此承担连带保证责任。”浙江某典当公司为诉讼聘请律师支出的代理费有委托代理协议和发票为证，本院予以支持。

　　三、关于邵某的保证责任。

　　根据《保证合同》，被告邵某是为330218151号（当票）合同提供保证，其担保范围包括当金本金及综合费用、利息、加罚息、违约金、赔偿金及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。虽然9月25日的典当已成为绝当，但并不意味着浙江某教育投资有限公司的债务已经消除，邵某仍应承担该债务的保证责任。另外在《最高额股权质押典当借款合同》中，邵某承诺对浙江某典当公司因清收欠款而产生的费用（包括但不限于交通费、律师费）及该笔借款债务承担连带保证责任。邵某提供的股权质押担保虽未生效，但其保证责任并不能因此而免除。故被告邵某应对浙江某教育投资有限公司的债务承担连带保证责任。

　　据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，判决如下：

　　一、被告浙江某教育投资有限公司归还浙江某典当公司借款600万元。

　　二、被告浙江某教育投资有限公司支付浙江某典当公司自2007年10月1日－5日综合费用18000元（按本金600万元×1.8％÷30天×5天计），并按20％赔偿滞纳金3600元。

　　三、被告浙江某教育投资有限公司支付浙江某典当公司自2007年11月19日至实际清偿之日止利息（以借款本金600万元为基数，按月费率1.8％计）。

　　四、被告浙江某教育投资有限公司赔偿浙江某典当公司实现债权费用35000元。

　　以上各项，于本判决生效之日起十日内履行。

　　五、被告邵某对被告浙江某教育投资有限公司承担的上述款项负连带责任。

　　本案受理费58581元，保全费5000元，合计63581元，由两被告连带承担，于本判决生效之日起七日内交纳。

　　【案例评析】

　　一、转当认定及操作方法

　　（一）转当的法律属性

　　本案中出现了“转当”概念，我们在《最高额抵质押下转当法律风险防范——试评浙江香溢德旗典当有限责任公司诉项文松、宁波市信邦汽车贸易有限公司、宁波东本汽车销售服务有限公司典当合同纠纷一案》中将“转当”界定为“是指在典当期限（含续当期限）届满后，因当户未赎当也未续当，典当公司与当户达成以新贷还旧贷协议的行为”，其实质是“以贷还贷”。

　　关于什么是“以贷还贷”，司法界与金融界是存在不同认识的。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。而中国人民银行办公厅《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办[1997]320号）则指出：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并不违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，以贷还贷借款合同应属有效。”

　　我们认为，最高人民法院对“以贷还贷”法律属性的界定是准确的，“以贷还贷”实际涉及两次贷款，以后一次贷款来部分或全部偿还前次贷款，后一次贷款合同并非“只是对原借款合同中贷款期限的变更”（即合同变更），而应属于新的贷款合同。故“以贷还贷”本质上是旧贷款的债权债务消灭，新债权债务的产生，两个法律关系内容不一定存在着一致性。

　　（二）转当的法律效力

　　“转当”的实质是“以贷还贷”，要研究转当的法律效力就是对于 “以贷还贷”法律效力的研究。我们认为应从如下方面进行分析：

　　1、“以贷还贷”属于民事行为，就其效力而言，应属有效。该行为是当事人就彼此之间借贷关系的自由处置，属于当事人意思自治的范畴，是双方合意在前笔贷款暂时未清偿的前提下，由贷款人提供第二次贷款，但是此笔贷款系用以清偿部分或是全部的前次贷款的行为，此种约定不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故应认定其合法有效。

　　2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条规定被认为是“以贷还贷”行为合法有效的法律渊源。我们赞同此种观点，该条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该条并未将保证人的责任表述为“无效民事责任”或者“赔偿责任”，等于承认了主合同（“以贷还贷”的）效力。

　　3、最高人民法院在其审理的案件中，对“以贷还贷”行为的效力都是持肯定意见的，如在甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案中认为“本案双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未违反我国现行法律或行政法规，应认定合法有效”，在内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局为与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案也有相同的认定，成为“以贷还贷”行为有效性的司法实践支持。

　　（三）转当操作方式

　　1、法律分析

　　实践中，有人认为，操作“以贷还贷”必须将后一笔贷款实际发放到借款人指定账户，然后再划回贷款人账户，才能被认定为“以贷还贷”，没有实际发放贷款的，不构成“以贷还贷”。此种操作模式主要是在银行贷款中适用，但是典当行不具备商业银行所具有的掌控借款人账户的先天优势，典当行操作“转当”行为，如同商业银行一样——先发放贷款，然后在相当短的时间内归还原贷款是比较困难的。我们认为典当行进行此种模式操作甚为复杂，也没有必要。

　　我们认为，既然“以贷还贷”的实质是以后一次贷款偿还前次贷款余额，其目的即是清偿前次贷款，重要的是贷款人与借款人之间就“以贷还贷”存在共同意思表示，至于其操作方式则可以是多种多样的，只要最终实现了当事人消灭前次借款的债权债务关系的订约目的即可，法律不允许的只是贷款人不得单方面决定将后一次贷款直接偿还旧贷。因此将后一次贷款实际发放至贷款人的账户并非必要的，只要贷款人与借款人之间存在“以贷还贷”的合意，后一次贷款的资金完全可以不发放到借款人指定账户，而由贷款人根据双方合意将两笔款项在等额范围内直接进行抵销即可。

　　最高人民法院也是持此种观点，如在《经济审判指导与参考》第一卷中最高人民法院认为，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还）；三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。

　　2、操作注意事项

　　从上述的分析上看，《典当管理办法》等相关法律文件中没有对转当及其相关操作进行规范，因此典当行操作转当时应规范操作程序，我们认为以下四个方面最为重要，应对此予以规范以防止相应的法律风险：

　　（1）由于《典当管理办法》没有关于“转当”概念的规定，在司法实践中，目前仅有江浙地区的人民法院在判决中直接使用“转当”概念。鉴于此种情况，如果典当行要适用转当制度，我们建议典当行与当户在操作转当时，首先即应在后一次典当借款合同中明确界定转当，以便人民法院准确认定合同的属性以及法律适用；

　　（2）当事人在新的典当借款合同中应当明确适用转当的目的，以及“以贷还贷”的合意，如果双方存在多笔借贷债务关系的，典当行在新贷款中与当户应当明确此次贷款是针对某次旧贷的转当，即可在新贷的典当借款合同即明确贷款用途是“以贷还贷”或直接载明用于偿还何笔典当借款合同项下的借款，并将旧贷作为转当的附件，最好是在对账的基础上操作转当；

　　3、因转当系借新还旧，旧的借款合同以及其保证、抵质押等从法律关系一同消灭，对于新的借款合同，应重新办理抵质押手续，旧贷项下的抵质押权对于新的借款合同毫无意义；

　　4、旧贷、新贷均有保证的，如两个保证并非同一个人提供，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条第一款的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，那么典当行应要求后一贷款合同的保证人出具其知晓所担保的贷款系用于偿还旧贷的声明书，否则在未来将发生可能其不承担保证责任的情况。该声明书应明确记载保证合同的编号、被保证人、新贷典当借款合同编号、旧贷典当借款合同编号及新贷系用于偿还旧贷。

　　如果两次贷款的保证人系同一人，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条第二款：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，则对此中情况需要注意因前一次保证已与前次借款合同关系同时消灭，该保证人已经解除了保证责任，因此典当行应当注意是否需要借款人提供新的保证或其他担保。

　　（四）案件分析

　　1、至2006年12月31日，2004年12月8日签订的《最高额房屋典当合同》所担保的债权已届决算期，在此之后发生的债权不再属于最高额抵押担保范围。

　　2004年12月8日，浙江某教育投资有限公司与浙江某典当公司签订的《最高额房屋典当合同》约定：由浙江某教育投资有限公司将嘉房权证禾字第0009856X号《房屋所有权证》与2004年3月30日嘉土国用（2004）第15383X号《国有土地使用证》项下的房地产典当抵押给浙江某典当公司；房地产评估价值由双方协商确定1300万元，浙江某典当公司同意借给浙江某教育投资有限公司典当最高金额共计900万元，期限为2004年12月8日至2006年12月31日止；月综合费率为1.8％。根据该合同约定，至2006年12月31日，最高额抵押已届决算期，在此之后发生的债权不再属于最高额抵押担保范围。

　　根据案件简介，我们可以明确，在2006年12月31日止，双方之间实际发生担保债权为600万元。

　　2、2007年9月25日双方完成的转当实质是新的无担保的信用借款合意，面临典当借款合同效力瑕疵的风险。

　　至2007年9月25日，双方除借款本金600万元约定转当外，其他费用均已结清。浙江某典当公司在9月25日出具330218151号当票一份，约定该600万元由330152709号当票转当，月费率为1.8％，典当期限由2007年9月25日起至2007年9月30日止。

　　此次转当发生于2007年9月25日，实质上是“以贷还贷”，此笔借款系新的典当借款合同，已用于清偿2006年12月31日前发生的借款本金，《最高额房屋典当合同》所担保的债权已获清偿，因此该担保在主债权获得清偿后已终止，此次转当的借款已不属于最高额抵押担保范围；同时，典当行也未要求当户重新办理抵质押手续，典当行操作的实质是无担保的信用借款，将面临典当借款合同效力瑕疵的法律风险。

　　3、2007年11月19日《最高额股权质押典当借款合同》仍属于转当，典当行未办理抵质押手续，同样面临典当借款合同效力瑕疵风险。

　　2007年11月19日，浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司、邵某又签订《最高额股权质押典当借款合同》，约定邵某以其在浙江某教育投资有限公司的股份等财产向浙江某典当公司典当，借取典当金，典当的总金额为此前浙江某典当公司发放600万元。审理法院认定的“此前浙江某典当公司与浙江某教育投资有限公司的典当已成为绝当，但双方的债权债务关系仍存在，因此，该份合同应视为双方对债权债务关系的重新约定”的定性并不明确，该份合同亦属于借新还旧范畴，即转当。因转当属于新的借款合同，应重新办理抵质押手续，否则抵质押权不成立，面临典当借款合同效力瑕疵风险。

　　审理法院认定“由于其股权质押并未出质记载于股东名册，质押担保未发生法律效力。因此，该合同名为股权质押典当借款合同，实质上质押典当物未记载登记致使其成为一份借款合同”，即审理法院认为不成立典当借款，而属于普通借款。我们认为这种观点不正确，而且互相矛盾。《物权法》2007年10月1日即实施，根据《物权法》的规定，股权质权以办理工商质押登记为成立要件，股权质押事宜记载于股东名册，并不能产生质权。典当借款合同属于混合合同，包含借款合同和抵质押合同，其本质是借款合同，抵质押权不成立不影响借款合同的效力。关于这一点，审理法院“当事人就质押担保约定未生效不影响该合同其他部分的效力”的观点是正确的，但是审理法院没有认定本案合同的性质系典当借款，而将其认定为普通的借款合同，但是本案的借款人是企业法人，不属于民间借贷的范畴，如果认定为企业借贷，借款合同效力就存在问题，何来“当事人就质押担保约定未生效不影响该合同其他部分的效力”之说？这属于逻辑上的错误，前后矛盾。借款合同效力存在问题，保证责任也无从谈起。

　　4、邵某应承担保证责任。

　　根据以上的分析，案情已经很清楚了。浙江某典当公司与邵某签订《保证合同》签订的时间是2007年9月25日，其主要内容为：由邵某个人为330218151号当票项下的借款600万元及相应的综合费用、利息、加罚息、违约金、赔偿金及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用承担连带保证责任。2007年11月19日《最高额股权质押典当借款合同》亦属于转当，即属于新的借款合同，原2007年9月25日典当借款合同项下的债务在2007年11月19日《最高额股权质押典当借款合同》签订后已经获得清偿，2007年9月25日转当中邵某的保证责任已经终结。

　　在《最高额股权质押典当借款合同》项下，邵某又承诺对浙江某典当公司因清收欠款而产生的费用（包括但不限于交通费、律师费）及该笔借款债务承担连带保证责任，因2007年11月19日《最高额股权质押典当借款合同》仍属于转当，即对2007年9月25日330218151号当票的再次转当，邵某又系当户浙江某教育投资有限公司法定代表人，新贷、旧贷的保证人均系邵某，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，邵某应承担《最高额股权质押典当借款合同》项下的保证责任。

　　二、月费率1.8%系利率约定还是综合费率约定问题

　　《最高额股权质押典当借款合同》约定的是月费率1.8%，应理解为综合费率而非月利率为1.8%，综合费与利息属于不同的概念，审理法院判决“被告浙江某教育投资有限公司支付浙江某典当公司自2007年11月19日至实际清偿之日止利息（以借款本金600万元为基数，按月费率1.8％计）”，实质是以月综合费率取代利率明显不当。本案《最高额股权质押典当借款合同》仅约定了月费率，没有约定利率，我们认为应视为双方对利率没有进行约定，此部分不应属于利息损失。原告的诉讼请求也没有关于利息损失的主张，其主张是要求被告按照月综合费率1.8%支付综合费，审理法院却将月综合费率与月利率混为一谈。被告虽然没有委托律师出庭参与诉讼，但是其答辩主张：在绝当后没有向浙江某典当公司支付月综合费用的义务；浙江某典当公司未在诉状中主张该利息损失，根据“不告不理”原则，在本案中浙江某教育投资有限公司不应承担浙江某典当公司的利息损失，几乎环环切中典当行的要害，说明当户的典当法律意识在不断的提高，应引起典当行的足够重视。