典当行开展业务过程中的法律风险

　　——试评河南融汇典当有限公司诉田秀山借款抵押合同纠纷一案

　　（作者：湖北申简通律师事务所 潘婵媛）

　　（本文收录于《典当纵横之案例荟萃精选》）

　　【案例回顾】

　　2005年11月18日，原告河南某典当有限公司（以下称典当行）与被告田某签订了一份借款抵押合同。合同约定：被告向原告借款15万元，被告用延房字第1294号房屋所有权证作抵押担保，借款期限自2005年11月18日起至2006年3月17日止，借款月利率为千分之五。2005年11月21日，被告向原告法定代表人王某出具了借款15万元的借条（该借条注明系借王某15万元），该房产按约定办理了抵押登记手续。

　　2005年12月20日，原、被告又签订了一份借款抵押合同。合同约定被告向原告借款20万元，被告用延房字第1733号房屋所有权证作抵押担保，借款期限自2005年12月20日起至2006年1月4日止，借款月利率为千分之五。同日，被告向原告法定代表人王某出具了借款20万元的借条（该借条注明系借王某20万元），该房产按约定也已办理抵押登记手续。

　　2006年1月20日，原告向被告签发编号为41077392的当票，当票中显示被告向原告借款数额为35万元，月利率为3.2%。

　　被告自2007年11月18日后未再支付利息，2008年2月20日，原告向被告下发了催款通知书，田某收到通知后签字确认所欠原告本金35.72万元。

　　因延房字第1733号房产已被拆迁，拆迁款被告并未用于偿还借款，原告遂向法院提起诉讼，请求依法判决被告偿还借款35.72元及利息。

　　【法院判决】

　　被告田某于本判决生效后十日内向原告河南某典当有限公司偿还借款35.72万元及利息（以35.72万元为本金，自2007年11月18日起至借款全部还清之日止，按月利率3.2%计算）。

　　【案例评析】

　　由于资料所限，本文重点不在于对裁判结果的评判，只期通过对案情的剖析提示典当行在开展业务过程当中存在的法律风险。

　　在本案中，被告囿于诉讼能力，仅针对本案的合同主体提出抗辩，即借款人究竟是王某还是典当行。对此，虽然人民法院认为，原告河南某典当有限公司与被告田某签订了两份借款抵押合同，与之相对应的是两份借条，即便借条上载明的是借王某的钱，但是因王某是原告的法定代表人，王某在此是职务行为，并且当票和原告向被告下发的经被告签字确认的催款通知上所载明的都是被告向原告借款35.72万元，月利率为3.2%。因此，被告辩称的理由不能成立，判决其承担还款偿息的责任。

　　但是，本案更为深层次地暴露出典当行在经营过程当中存在的法律风险，下文将结合本案进行简要分析：

　　一、当票或典当借款合同中典当行与当户没有明确约定综合费率标准所面临的法律风险。

　　对此，当户和人民法院有理由认为，典当行和当户未约定综合费率或综合费率是零，那么典当行将面临两方面的风险：

　　1、利率风险：典当借款的利率有法定标准，对于超过法定利率上线的部分，人民法院是不予支持的；

　　2、预扣费用的风险:典当行在发放借款的时候有预扣综合费的惯例，如人民法院不支持综合费的主张，那么典当行预扣的金额将被认为是利息，而根据合同法的规定，借款金额将依据实际发放金额确定，典当行将因此丧失利息、综合费的预期利益。

　　二、空签当票的法律风险

　　本案中，典当行与当户先后签订了两个典当借款合同，第一个合同的借款期限自2005年11月18日起至2006年3月17日止，第二个合同的借款期限自2005年12月20日起至2006年1月4日止，但是两个借款合同履行过程中均未向当户签发当票。2006年1月20日，典当行向当户签发编号为41077392的当票一张，当票中显示当户向典当行借款数额为35万元，月利率为3.2%。

　　本案中，典当行仅签发了一张当票，而这张当票并非是针对第一个或是第二个典当借款合同：从债权数额上看，此当票确认的债权数额是两个借款合同的总和；从借款期限上看，当票的签发是在第二个借款合同到期后，而第一个合同期限未届满时；从记载的内容上看，当票上约定的利息不同于前两个借款合同所约定。此张当票所确认的债权究竟是新合同还是续当，这个问题将对于典当行经营产生重大的法律风险，我们试分析如下：

　　（一）《典当管理办法》规定：当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。

　　典当行在第一次借款合同履行2个月后，但借款期限尚未届满时，第二次借款期限届满后签发此张当票，当票所记载的债权是两个借款合同的债权总和，极有可能被认为是在空签当票，而未实际发放借款，即被认为当票项下的借款合同并未实际履行。如果当户提出合同未实际履行的抗辩，典当行就必须举证证明当票签发后有发放当金的行为，但是由于该当票就是空签的，根本不可能完成举证义务。那么典当行根据该当票收取的利息以及综合费用很有可能被视为是不当得利，而应仍然按照原来的两份借款合同计算利息和综合费，甚至有可能承担逾期发放借款的违约责任。

　　（二）根据《典当管理办法》的规定，当户必须在期限届满或者期限届满后5日内赎当或续当，也就是说超过该5日宽限期的不视为赎当，可能被认为是一个新的典当借款合同，当物实际上此时已经绝当。

　　本案中，典当行在第一次借款合同履行2个月后，但借款期限尚未届满时，第二次借款期限届满后签发此张当票，除了上述的应按照原来的两份借款合同计算利息和综合费风险外，因当票的签发时间已经超过第二次借款（20万元）续当的法定期限，则当物此时已经依法绝当。

　　在续当期限届满后，再签发的当票很有可能被认为是一个新的典当借款合同，除了上面分析的可能被认为是空签当票，还有可能面临着息费利益以及抵押权丧失的风险。

　　本案的情形暴露出抵押权制度与我国现行的绝当制度在衔接上的障碍。事实上，典当行已经对成为绝当的抵押物享有处分的权利，典当行就延房字第1733号房屋仍然只能在20万元原债权范围内享有优先受偿权，（虽然本案该房屋已被拆迁，担保物的灭失，但是仍可以就担保物的变现价值享有优先受偿权），但是当票的签发使得典当行无故地浪费了权利行使的期间，并且典当行还有可能承担迟延处理绝当物的法律责任（虽然目前没有关于典当行应在多长时间内必须处置当物的法律规定，但是根据诚实信用原则，典当行也应在合理期限内处置绝当物，否则应承担合理期限外利息和综合费无法得到支持的法律风险）。

　　本案中，典当行2006年1月20日当户签发编号为41077392的当票，上文我们分析了当票的法律风险，我们假设该当票是在合理期限内续当，典当行享有抵押权的，判决中并未提及双方在此之后发生过任何借贷关系或对债权有延期的行为，根据《典当管理办法》第31条规定：典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。那么，依据最长的借款期限，借款期应自2006年7月20日届满，那么如果7月25日当户未续当或是赎当，则当物成为绝当，典当行应当依据《典当管理办法》规定处理绝当物：1、当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。2、绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。

　　1、息费利益的法律风险

　　本案中，典当行在2009年才提起诉讼主张债权，并未对抵押物提出任何诉讼主张，同时，我们可以发现，在长达近三年的时间内典当行未处分成为绝当的抵押物，典当行存在怠于行使抵押权的行为。如果主债权未过诉讼时效，典当行根据规定应当处分绝当物而不处置的，仍然需要对于迟延处置当物的行为承担一定责任，在此期间内是否可以继续计算利息与综合费用尚存疑问，同时由于迟延处置绝当物，可能导致合理期限外利息和综合费无法得到支持的法律风险，对此典当行的本金、利息以及相关费用收取都存在法律风险。

　　2、同时，据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”无故地浪费抵押权行使的期间，可能在主债权超过诉讼时效时，典当行对于绝当物也无法主张优先受偿权。

　　如果主债权已过诉讼时效，因抵押权受保护的期间为主债权的诉讼时效期间，诉讼时效届满，抵押权不受法律保护。根据最高人民法院的司法解释，债务人在债权的诉讼时效届满后，再次认诺债务，债权人的诉讼时效届满的不利后果消失，债权人的债权仍然受法律保护，但是该解释并没有明确此时的债权是成立新债权还是旧债权的延续。我们从法理上进行分析，诉讼时效届满，债权人丧失的仅仅是胜诉权，债权本身并未灭失，那么诉讼时效届满后，债务人认诺债务，应是对旧债权的认诺，而非成立了新债权。但对于抵押物权而言，物权法仅仅规定债权人应在债权的诉讼时效期间行使，未行使的，不予支持，并没有任何关于诉讼时效期间届满，债务人再次认诺债务，而使抵押权再次获得保护的规定，根据物权法定的原则，物权的种类和内容法定，物权的内容又包括物权的效力已经能否发生物权效力等，既然物权法并未明确此种情形下物权是否仍应受到保护，根据物权法定的原则，就很有可能被认定为典当行的优先受偿权丧失。

　　三、其他法律风险简析

　　1、发放借款的凭证

　　《典当管理办法》规定：当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。而根据典当行的行业管理，通常发放借款时由当户再出具一张收条。在本案中，典当行发放贷款时没有签发当票，由当户出具的收条中载明的借款人不是典当行，而是典当行的法定代表人，这就使典当行收回借款及其他利益存在法律风险。

　　尽管我们可以从借款合同、抵押合同以及当票等书面凭证上推断当户是明知借款人系典当行，而非其法定代表人王某个人，但是这也提示了典当行在发放借款时应当充分注意并合理防范此类的法律风险的存在，出具明确清晰地发放借款的凭证。

　　2、对账单并不是万能的。

　　2006年1月20日典当行所签发编号为41077392的当票上记载借款数额为35万元，而2008年2月20日，田某所签收的通催款通知书确认其所欠典当行本金35.72万元。很明显，对账单与当票记载的借款本金、利息并不一致，我们无法判断0.72万元的差额来源，但是在没有其他债权债务发生的情况下，对账单多记载的本金部分将被视为是不当得利而不予认可。更为重要的是根据《典当管理办法》第三十条第二款关于“典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”的规定，当票是典当行和当户之间主要的权利义务凭证，当票上有记载的，应以当票为准，当票记载范围之外的内容，允许典当行和当户另行约定。既然签发的当票上明确注明当金为35万元，虽然最后经过对账，当户确认当金为35.72万元，但是对于多出来的0.72万元，可能并不能作为当金的本金直接适用，而被认定为当金就是35万元。