典当法律关系的成立与借款合同的履行问题

　　——试评大连国泰典当有限公司诉瓦房店市绿工生物有机肥业有限公司典当合同纠纷案

　　（作者：湖北申简通律师事务所 潘婵媛）

　　（本文收录于《典当纵横之案例荟萃精选》）

　　【案例回顾】

　　原告大连某典当公司系具有典当经营许可证和特种行业许可证，可经营质押典当和房地产典当业务，注册资金为1000万元的典当有限公司。被告为瓦房店市某生物有机肥业有限公司。

　　自2005年9月28日至2006年6月26日，原告与被告累计签订11份借款合同（编号分别为2005年的借字14、19、22以及2006年的借字23、25、26、27、28、36、38、40），这一系列合同均约定了借款数额、借款期限及起止日期、月综合费率及贷款利息、由被告提供抵押担保并另行签订抵押合同及违约条款，累计借款数额为2025万元。合同签订后，被告均出具了相应数额的收款凭证。此外，原告还分别于2006年7月4日和2006年7月21日借款给被告10万元和9万元，以上借款合计2044万元。 其中针对2005年借字14号、19号、22号以及2006年的借字25号、36号五份借款合同，双方按约定另行签订了相应字号的抵押合同，这些抵押合同亦约定由抵押人负责办理抵押财产登记手续。抵押合同签订后，其中只有押字14号合同办理了抵押登记，其他抵押合同抵押人未能按约定办理抵押登记，但向债权人提供了相应抵押财产的权属证书；其他借款，双方没有另行签订抵押合同及办理抵押登记，但被告向原告提供了抵押财产权属证书。

　　被告从2005年9月30日至2006年7月4日先后13次向原告还款，共计875.167万元。2008年2月29日，双方当事人签订一份对账单，就上述一系列借款到期后至2008年2月末的欠款情况作了确认：被告至2008年2月29日累计欠款本金4321.02万元。

　　在双方所签订的对账单上对于还款本金的计算包含了以下两方面的特点：

　　1、以上13次借款合同期限届满后，被告都没有按照约定偿还本金，双方当事人在此情况下均没有按照原始合同计算逾期罚息，而是将借款合同展期同时将每次的逾期利息都计入了本金中，至2008年2月29日展期结束之日，十三笔借款均分别在不同的时间展期若干次。经原被告双方最后确认，截止2008年2月末，被告欠原告本金总额为4321.02万元。

　　2、对账单中对于13份借款合同的本金和相应息费的核算方式不同，其中有7份借款核算本金及相应息费时以原始合同约定的还款时间为起算时间，计算时未包含原始借款期内应支付的相应费息；有5份借款核算本金及相应息费时不以原始合同约定的还款时间为起算时间，计算时未包含原始借款合同期内应支付的相应费息及还款时间届满后一段期间内应支付的相应息费；有1份借款核算本金及相应息费以借款发放日为起算时间。

　　【原告诉讼请求】

　　据上述对账单，原告提起诉讼请求判令被告偿还借款4321万元并从逾期之日按双方借款合同约定的违约责任条款承担逾期还款的违约责任。

　　【被告答辩】

　　被告针对借款合同提出以下四点答辩意见：

　　1、原告发放的大部分贷款没有抵押属于信用贷款，依据《典当管理办法》的规定，这部分借款合同无效；

　　2、原告的注册资金为1000万元，依据《典当管理办法》的规定，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资金的10%，所以贷款金额超过100万元的部分应属无效；

　　3、借款合同约定的月综合费率均超过《典当管理办法》规定的2.7%，超出的部分无效；

　　4、原告存在预扣利息的行为，没有合法有效的证据证明原告已将合同约定的借款金额支付给被告。

　　据此请求法院驳回原告不实的诉讼请求。

　　【法院判决】

　　1、瓦房店市某生物有机肥业有限公司于本判决生效之日起十日内向大连某典当公司有限公司偿还借款本金4321万元及利息（利息从2008年3月1日起，按中国人民银行同期定期贷款利率计算至本判决生效之日）；

　　2、驳回大连某典当公司有限公司其他诉讼请求。

　　【案例评析】

　　在本案主要涉及以下两大法律问题，这是对于本案法律认定的关键所在：1、典当法律关系的成立与效力问题，集中表现在其中的借款合同和抵质押合同（以及抵质押权）之间的效力关系；房地产抵押典当的单笔当金以及综合费率超过《典当管理办法》限制的约定条款如何；2、在典当法律关系中的借款合同的履行问题，本案集中体现在预扣利息的效力、逾期付款违约金约定效力问题以及续当是否可以将逾期利息计入本金之中问题。

　　大连市中级人民法院认定本案所涉及的房地产抵押典当之债本质上系合同之债，而目前我国没有针对房地产抵押典当的法律和行政法规，仅有商务部、公安部联合制定的《典当管理办法》对此予以规范。法院基于民法和合同法的鼓励交易、意思自治以及诚实信用原则对本案做出了判决。本文将针对以上问题并结合法院的裁判进行分析：

　　一、典当法律关系的成立与效力

　　1、借款合同和抵质押合同（以及抵质押权）之间的效力关系

　　在本案中，针对2005年借字14号、19号、22号以及2006年的借字25号、36号五份借款合同，双方按约定另行签订了相应字号的抵押合同，这些抵押合同亦约定由抵押人负责办理抵押财产登记手续。抵押合同签订后，其中只有2005年押字14号合同办理了抵押登记，其他抵押合同抵押人未能按约定办理抵押登记，但向债权人提供了相应抵押财产的权属证书；其他借款，双方没有另行签订抵押合同及办理抵押登记，但被告向原告提供了抵押财产权属证书。对此被告主张，依据《典当管理办法》的规定，典当公司不得发放信用贷款，由于双方仅有2005年借字14号合同设定了抵押权，其余的合同因未签订抵押合同或是未办理抵押登记而存在担保，此部分借款属于信用贷款，该借款合同无效。

　　大连市中级人民法院认为，本案的双方当事人签订的一系列借款合同、抵押合同，以及被告向原告出具的相关房地产权属证书均充分说明双方当事人约定的真实意思是由原告向被告发放贷款，由被告履行办理房地产抵押登记的义务。换言之，双方当事人的本意是由原告向被告发放房地产典当借款而非信用贷款。本案的事实表明被告取得原告借款后，并没有按照约定履行办理抵押登记的义务，而诉讼中被告却以借款没有办理抵押登记为由主张借款合同无效，实际是以此规避双方约定的还款义务，这显然违反了诚实信用原则，据此，本院依据该原则否定被告所期待的法律效果，认定典当借款合同成立并生效，对双方当事人具有约束力。

　　本文认为，鼓励交易原则、意思自治原则和诚实信用原则是合同法的基本原则中，其中鼓励交易原则处于核心地位，贯穿于整部合同法。该原则主要表现在对认定合同无效应持谨慎的态度，尽量减少无效合同的认定，将认定合同无效严格限制在《中华人民共和国合同法》第五十五条的范围内，包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定五种情形；同时《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第四条进一步阐明了违反法律、行政法规的强制性规定的内涵，即 “合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该规定重申了只有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定，才有可能被确认为无效。在上述基础上，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。

　　据此，我们可以明确合同只有是违反了法律、行政法规中的效力性强制规定，人民法院才可以做出合同无效的认定，对于违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。

　　本案中，《典当管理办法》仅属于部门规章，据此不能认定未另行签订抵质押合同或是未设定抵质押权的借款合同无效；同时，我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，表明《物权法》并不承认担保物权具备独立性（双方明确约定的最高额抵质押以及法律、行政法规有特别规定的除外），抵质押合同或是抵质押权不能影响作为主合同的借款合同的效力，抵质押从属于典当借款合同。因此，是否另行签订抵质押合同或是设定抵质押权均不影响典当借款合同的效力。从诚实信用原则角度，民事主体应信守诺言，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人的约定履行义务。大连市中级人民法院很好的把握住了诚实信用原则的内涵，从典当行发放贷款的真实意思表示是发放房地产抵押典当贷款和被告不履行诚信义务办理抵押登记手续角度，否定被告的主张是符合法律规范以及立法精神的。

　　2、房地产抵押典当的单笔当金以及综合费率超过《典当管理办法》限制的约定条款效力

　　（1）房地产抵押典当的单笔当金超过《典当管理办法》限制的约定效力问题

　　本文认为，对合同中条款无效的认定于对合同效力的认定一样，决定其是否有效的依据只能是法律以及行政法规效力层次，部门规章不能成为否认合同条款效力的依据。

　　同时，《典当管理办法》的立法目的和宗旨是对典当业进行管理和引导，防控典当行的经营风险，促进典当业的健康发展。即便《典当管理办法》未来上升为行政法规效力层次（《典当管理条例》），在其立法宗旨和目的没有改变的前提下，上述强制性规定应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，典当行违反上述规定，真正影响的是典当行自身的资金稳定和安全，承受风险的是典当行自身，而这并不损害当户和社会公共利益，不能据此认定典当合同或条款无效，典当行应承担的是行政责任（如行政处罚）。

　　（2）综合费率的约定超过《典当管理办法》限制效力问题。

　　本文认为，虽然决定合同及合同条款是否有效的依据只能是法律以及行政法规效力层次，部门规章不能成为否认合同条款效力的依据，但是不代表对典当月综合费率和月利率就不进行任何限制，典当行和当户可以随意约定高额综合费率。在典当管理的部门规章出台之前，我国法律并未有任何关于典当综合费的概念，典当综合费系典当管理部门规章创设的概念，既然典当行收取典当综合费的依据是《典当管理办法》，就不应随意突破《典当管理办法》规定的最高限额。

　　更为重要的是在司法实践中，对借款合同的利率都是有着严格的限制的，即便是对于最灵活的民间借贷行为，也规定了不得超过银行同类贷款利率的四倍，以维护社会秩序的稳定。如果允许典当行随意收取高额的综合费和利息，则与高利贷无异，这并非典当制度存在的目的和初衷。因此实在有必要对典当综合费率和利率进行限制和衡平，典当行不应随意突破《典当管理办法》规定的费率和利率水平。

　　本案中，大连市中级人民法院认为，虽然本案涉及的借款合同约定的月综合费率超过《典当管理办法》规定的2.7%，部分借款合同约定的单笔借款数额超过《典当管理办法》规定的注册资金的10%，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定的基本法，行政法规则指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。因而，基本法、行政法规才应是评判合同效力的依据，《典当管理办法》作为部门规章，不能作为否定典当公司贷款行为效力的依据。所以，被告提出的借款合同约定的金额超过100万元的部分无效及借款合同约定的月综合费率超过2.7%的部分无效的抗辩主张，不应予以支持。

　　本文赞同该院对单笔借款数额超过《典当管理办法》规定的注册资金的10%的约定问题的处理，但认为该院认为典当行可以收取高额的综合费和利息的观点值得商榷。

　　二、在典当法律关系中的借款合同的履行问题。

　　对于预扣利息的效力、逾期付款违约金约定的效力以及续当是否可以将逾期利息计入本金问题，大连市中级人民法院基本上是通过原告和被告于2008年2月29日确认的债权金额的一份对账单将三个问题予以了回避。该院认为，原被告签订的对账单清晰地表明：一系列借款期限陆续届满后，被告均没有偿还欠款本金，但双方当事人并没有按照最初的约定计算逾期罚息，而是对双方之间的民事权利义务作了重新调整和处分，达成了新的合意即对逾期借款进行展期。基于此，2008年2月29日，即展期结束之日，原被告对双方之间的债务作了最后确认：被告累计欠原告本金总额为4321.02万元。

　　本文针对预扣利息的效力、逾期付款违约金的计算以及续当将逾期利息计入本金效力问题分析如下：

　　1、预扣利息的效力

　　被告的答辩称原告在发放当金时存在预扣利息的行为，对于该行为我们仅选择编号为2006年借字25号借款合同为例来分析。该合同借款数额330万元；借款期限2个月，自2006年4月4日至2006年6月4日。当日原告给被告出具了一份收条，金额为111.267万元。法院认定“被告向原告出具的借款收据以及对账单清晰地表明原告已经按照约定将借款本金实际发放给被告，被告已经实际收到了借款本金，原告并没有将借款的利息预先在本金中扣除。至于被告先后多次向原告所还款项应认定为被告偿还原始借款合同期内发生的相应息费及部分借款合同还款时间届满后一段期间内应支付的相应息费”。对此，我们按照合同约定的月综合费率3.5%计算，两个月的综合费也不过为23.1万元，月利率0.5%，两个月利息仅为3.3万元，综合费与利息之和也仅为26.4万元，但是根据收条显示，原告在2006年借字25号借款合同签订的当日却收取了高达111.267万元，如果原告无法证明111.267万元中还包含有前几笔借款的综合费和利息在内，人民法院只能认定原告在本次借款中不但全额预扣了综合费和利息，甚至本金都没有发放到位。那么被告的答辩中关于“原告存在预扣利息的行为，没有合法有效的证据证明原告已将合同约定的借款金额支付给被告”的主张是成立的。法院对于该事实的认定缺乏相应的证据和推理，缺乏说服力。

　　关于典当行预扣利息的效力问题，虽然《典当管理办法》规定典当行不得预扣利息不能成为评价合同效力或合同条款效力的直接依据，但是根据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，预扣利息等同于仅发放了部分借款本金，因此应当按照实际发放借款金额来认定本金金额。

　　2、逾期付款违约金约定效力问题。

　　原告大连某典当公司请求判令被告从逾期之日按双方借款合同约定的违约责任条款承担逾期还款的违约责任。

　　典当合同中约定的当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约金的效力问题和典当合同中约定绝当后当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金效力问题，《典当管理办法》没有明确。

　　本文认为，对于典当合同中约定的当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约金的效力条款是当事人对于双方可能出现的违约行为做出的预先安排，属于双方意思自治的范畴，该约定适用《合同法》对于违约责任的相关规定。如果当事人有此约定，应予以支持。

　　但是，对于典当合同中约定绝当后（借款到期后）当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金效力问题，因典当借款不同于普通借款，典当借款有其自身的特点，即赎当是当户的权利而非义务，当户可以选择赎当，也可以选择绝当而将当物交由典当行处置以清偿债务。而违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任，既然赎当是当户的权利，就不应当产生违约责任问题，此种关于违约金约定的情形不应予以支持。

　　可能有人认为，本案中只有一份典当借款合同办理了抵押登记手续，其他的借款合同均没有办理抵押登记手续，甚至有两份借款连当物都不存在，既然当物都不存在或者抵押权根本就不成立，不就可以约定逾期违约金了吗？本文认为，即便如此，也不应予以支持。《典当管理办法》要求典当行不得发放信用贷款，严格按照《典当管理办法》的要求诚实经营，办理了抵押登记手续的典当行在绝当后尚不能要求当户支付逾期违约金，反而规避《典当管理办法》规定的行为能要求当户支付逾期违约金，不但不符合立法的本意和精神，更不符合公平原则。

　　在本案中，法院以“由于原被告对双方民事权利义务所作的重新调整和处分没有对此作出这种特殊约定”为由不予支持该请求，最后基于公平原则，支持了同期定期贷款利率计算逾期付款的利息损失，但这已经不属于逾期违约金问题了，原告与被告已经进行了对账，确认了债权的金额，但对账行为并没有放弃对账日后的利息，典当借款作为借款合同关系，即便绝当发生，计算利息也无可厚非。

　　3、续当将逾期利息计入本金效力问题。

　　本文认为，典当行和当户协商一致，对原典当合同约定的借款金额（原逾期利息计入本金）和还款期限（借款展期）等进行变更，属于合同内容变更范畴，系典当法律关系的当事人意思自治的范畴，法律和行政法规并未禁止此种行为，依法应认定为有效。

　　另，典当期限届满时，典当行的债权可以得到确定，当户即负有向典当行偿还全部债务的义务，典当行完全可以在此时收回全部债权，而将收回的资金再通过典当的形式借出去，此时典当行是以全部收回的债权的金额作为本金计算综合费用和利息的，典当行可以获得更多的利益。因而从公平的角度而言，只要在典当合同中有此约定，就应该认可其效力。

　　本文同时认为，虽然续当时典当行和当户约定将逾期利息计入本金行为有效，但是在抵（质）押合同中，如果典当行与当户没有类似于“若典当行和当户协商一致续当，并将逾期利息计入本金，抵（质）押人对变更后的主债权仍承担担保责任”的约定，则典当行将会面临对原主债权增加的部分不享有优先受偿权之法律风险。

　　根据《物权法》第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”之规定，如果典当行与当户没有约定担保范围，那么担保范围就是法定的，即仅限于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。典当行与当户协商续当，并将逾期利息计入本金，变更了主债权的内容，加重了抵（质）押人的负担，也会对其他顺位的抵（质）押权人和一般没有物权担保的普通债权人产生不利影响，对于加重的部分，典当行可能要承受不享有优先受偿权的法律风险。